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左卫民:冲突与竞合:刑事诉讼的模式分析——读帕克教授的《刑事制裁的界限》

内容提要: 近年来,随着司法改革的推进,学界和实务界开始重新审视刑事诉讼理论。但学界与实务界的分析思路或多或少地有些滞后,即将刑事诉讼视为单一价值观支配下的有机整体,而忽略其中的冲突与竞合。本文旨在通过阐析哈伯特L.帕克的著作《刑事制裁的界限》,在向作者致敬的同时释明当代刑事诉讼中普遍存在的冲突与竞合景象,从而为当代中国刑事诉讼研究提供启迪。

关键词: 帕克,正当程序模式,犯罪控制模式,刑事诉讼研究

一、从30年前的经历说起

    本文是一个迟到的致敬,是对美国现代著名刑事法学家、斯坦福大学法学院教授哈伯特 L.帕克(1925—1972)的致敬。鉴于其对当代刑事诉讼理论与实践变革尤其是对正当程序革命影响深远的贡献,在中国刑事诉讼研究的繁盛时刻对他致敬,既是出于钦佩,甚至也可以说是责任。

    作为《刑事制裁的界限》一书的作者,哈伯特L.帕克是一位在耶鲁大学法学院取得法学士学位并先后在上个世纪六十、七十年代执教于斯坦福大学法学院、担任过大学副教务长的教授。1964年,他在《宾夕法尼亚大学法学评论》上发表了《刑事诉讼的两种模式》(TWO MODELS OF THE CRIMNAL PROCESS),后来被收录进集中了其关于刑事法律及政策相关思考的作品集《刑事制裁的界限》,该书已被北京大学法学院梁根林教授等翻译成中文。正如许多评论者所认为的那样,这篇文章一经发表便引来了美国法学界和司法界的高度关注并产生了巨大的影响,甚至引发至今还未结束的对美国刑事诉讼理论模式的持续讨论,以至于《刑事诉讼的两种模式》一文成为了近30年刑事诉讼研究英文论文中引用率颇高的一部作品——截至2017年1月,仅SSCI(Social Sciences Citation Index)便有多达104篇文献引证了该文。此外,以这篇文章作为基干的《刑事制裁的界限》一书在1970年还获得了在美国法学界享有盛誉的Coif Book Award。在笔者看来,帕克的影响力还不限于美国刑事诉讼学界,其对美国比较诉讼法学如达马斯卡等人的研究,对其他国家如日本、中国的刑事诉讼法学研究也直接或间接地产生了深远影响。笔者便从中获益匪浅——笔者的第一部学术专著《价值与结构:刑事程序的双重分析》在相当程度上就受惠于帕克的思想。

    回到1985年,当笔者作为硕士研究生研习刑事诉讼法学时,经常是茫然的,大约有一年多的时间对其有一种摸不着门的感觉。这在很大程度上是因为当时的刑事诉讼理论较为肤浅,缺乏既成、深厚的理论可供学习、运用,也无法据此分析实践。因此,笔者陷入了对刑事诉讼理论研究与实践状况的双重失望,从而转向阅读其他社科领域书籍。然而,帕卡的“突然闯入”不仅解决了笔者的迷茫,更激起久违的学术热情。笔者至今清楚地记得,在研二阶段的某一天,一位学弟(比笔者低一年级)兴奋地跑来告诉笔者说我国台湾地区《刑事法杂志》上李玉娜所写的《美国刑事诉讼制度中两个模式理论概说》(分上、下两篇)一文十分精彩,对其启发很大;于是,笔者即刻前往西南政法大学图书馆四楼的港台、外文书籍阅览室,找到并仔细阅读了这篇文章。该文集中介绍了帕克的正当程序模式与犯罪控制模式理论,其时对笔者震撼之大、影响之深,以至于今天重读梁根林教授慧眼独具选择翻译的帕克所著《刑事制裁的界限》一书,仍不禁回想起当年的情形,亦有余音绕梁之感。至于当时的感受,借用典故,“子在齐闻《韶》,三月不知肉味,曰:不图为乐之至于斯也。”何以至此,根在帕克的《刑事制裁的界限》一书正是笔者所期待甚至超出笔者期待的那种刑事诉讼理论方面的难得巨著。

二、帕克说了什么?

    《刑事制裁的界限》是帕克近二十年学术研究之集大成,该书共有三编十八章,其逻辑主线即是每一编的标题——原理、程序、界限。帕克是以经典的介绍、论述、结论来安排的:在导言和第一编中,帕克对当时美国刑罚理论所面临的困境和争论进行了详细的介绍和论析,并通过对可责性、证据与比例原则等进行探讨,指出刑事制裁的本质和正当性是存疑的。在第二编中,帕克主要从程序的角度探讨刑事制裁的界限问题,即刑事诉讼的正当程序与犯罪控制两种模式(下面将集中论述)。第三编中则围绕界限这一关键词先就刑事制裁的方式、法律与道德间的平衡点,以及该从何种程度开始采取有目的的预防性干涉措施展开宏观的讨论,指出刑事制裁应遵循“行为有显著的社会危害性”、“执行公平且不歧视”等六大标准,并在性犯罪、堕胎和醉酒等代表性犯罪中进一步阐释了六大标准的应用;在最后一章,帕克总结了目前刑事诉讼中依赖刑事制裁的现状,对其运用前景提出展望:“刑事制裁的所有运用并不相同”。

    需要指出,最受学界关注与首肯的是本书的第二编,被认为是帕克最具原创性的部分。纵观本书第二编,帕克首先对正当程序模式与犯罪控制模式进行了理论上的介绍,并对两种模式在刑事实践中的运行状况进行了考察,其论述涵盖了整个美国刑事诉讼程序(逮捕——指控——判决——司法审查)。其间,帕克以这两种模式的相互作用为理论框架,对羁押与讯问、技术侦查、非法证据、辩护权和上诉等刑事诉讼方面的关键问题进行了详实阐析。例如,在逮捕条件方面,帕克认为在犯罪控制模式下警察在“有相当的根据”认为某人实施了犯罪行为时可以实施逮捕,但并不限于此种情形,警察享有广泛的为了调查和预防而逮捕的权力。正当程序模式下要求逮捕行为必须在认定“某人实施了特定犯罪”的情况下进行逮捕,出于对人权的尊重需要审慎的使用此种权力。进入羁押和审讯阶段后,犯罪控制模式认为在讯问阶段不允许犯罪嫌疑人会见律师和与家人交谈,拘禁期间的长短由案件的性质与涉嫌人表现出来的诡辩技巧来决定,因警察不当行为产生的自述较少得到排除。正当程序模式则要求嫌疑人应当被告知享有的权利、及时得到律师帮助,并要尽快带到治安法官处进行预审,对嫌疑人的“非任意性”自白予以强制性排除。在起诉程序中,犯罪控制模式主张检察官这一角色具有相应的职业威望与能力来决定是否起诉,任何对案件进行重复甄别的行为都被认为是对资源和效率的浪费。而正当程序模式则出于对检察官行为的不信任,认为在正式起诉前需要由中立的治安法官举行预审程序对案件进行过滤,以便给犯罪嫌疑人提供一个非强制性的质疑机会与辩护空间。进入审理阶段,犯罪控制模式下只要被告做有罪答辩便可终结程序而无需审理。这一做法被认为是节约诉讼资源的表现,即使警察、检察院在其中有着不当的行为,法院仍会承认被告有罪答辩在量刑上的效力。正当程序模式则认为应当对有罪答辩作出限制,不允许有罪答辩在强制压力、没有律师帮助的情况下作出,对此法官应当提供程序性的规范。在司法审查方面,因为违背了效率这一目标,犯罪控制模式希望通过上诉成本来抑制上诉,并且只有事实错误能作为推翻先判决的依据。正当程序模式对上诉并不做限制,主张为无经济能力的被告提供帮助,事实问题和程序问题都能够作为审查的对象。最后,帕克展望到,虽然现实中刑事诉讼程序的实际运作更接近犯罪控制模式,但程序的发展趋势仍然是正当程序模式,但由于司法判决的不确定性、立法反应的滞后性等阻力将导致正当程序这一趋势并非一帆风顺。深度分析帕克理论可以发现,帕克首次创造性地提出和论析了犯罪控制与正当程序两种诉讼模式,认为二者的区别在于价值取向与事实认定机制。犯罪控制模式追求抑制犯罪的整体社会效果,关注速度、效率,其运作偏向于行政“流水线”式的管理。

    一系列标志性运作方式体现在兹:以有罪推定为前提的行为偏向于行政性的事实认定活动,实行有罪答辩制度等,上述种种制度设计都满足了犯罪控制模式对速度性与终局性的追求。但与单纯的“效率”模式不同,犯罪控制模式依然强调正义,或者说其最终目标依然是实现正义,只不过“效率”对正义的重视程度还远未达到前者的要求。而另一种模式——正当程序模式,则追求个人权利的保护,诉讼程序类似于以限制国家权力为目标的“障碍跑”。在价值方面,正当程序模式拒绝在可靠性与效率之间采取折衷的态度,反对牺牲可靠性追求绝对效率的行为。同时,该模式超越追求事实可靠性的单向价值,秉持多元价值的趋向,并发展出法定罪过原则,推行无罪推定观念与平等观念等综合基础价值理论。在事实认定方面,正当程序模式对非正式的事实认定活动抱有怀疑的态度,偏行政性的管理被认为在各方面阻碍了事实真相的重构,只有正式的、司法性、对抗性的事实认定程序才能降低事实认定错误的可能性。由此来看,正当程序模式与当代刑事诉讼所提倡的程序正义相当。与实体正义相比,正当程序模式要求一个完整的刑事诉讼程序,无论真相如何,只要它已“公平公正”地走完了刑事诉讼程序,那么它就是事实。

    那么,这两种模式是否完全不相容?在两种模式的关系上,帕克认为它们之间相互竞争,但他并不认为任何一种模式具有先天性的优势地位,它们都只是政策决定与运行的基础假定,孰占优先性的动态竞争关系构成了未来程序设计的图景。在此种冲突关系中,过分追求一种模式必然会导致另一种模式在运行上的障碍。在他看来,当时美国刑事司法实践中的许多问题,诸如合法逮捕与非法逮捕、技术侦查与隐私权,皆是源于犯罪控制模式与正当程序模式之间的相互竞争。因此,他认为二者在理论上并非根本对立,在实践中的共存是一种必然。通过解释和分析美国刑事司法实践中的种种现象,帕克认为两种模式共存的基础在于共同的价值,“正是这些共同基础,使得两个模式之间的紧张状态的部分解决成为可能”,并且两者在刑事诉讼的发展中都有着不可或缺的地位。例如,美国刑事诉讼得益于联邦最高法院的一系列偏向正当程序模式的判例——但也因为司法判决的不确定性,该趋势亦不是很稳固,同时正当程序模式内在的效率低下的弱点日益与美国增长的犯罪控制压力相冲突,它的维持与推行需要理性的方案,犯罪控制模式对类问题的解决仍具有重要的理论指导意义。由此可见,美国刑事诉讼的发展历史同时也是两种模式的冲突与竞合的关系史帕克何以提出两种模式?这是基于他对现实的关注与研究。帕克的经验研究发现,刑事程序在实践中已然反映出两种不同的观点趋向,二者互为争夺的紧张关系塑造了美国刑事诉讼独特的司法体系。然而,由于当时法学理论研究对现实关注处于缺位状态,加之立法难以满足现实多样化的需求,在刑事司法中官方的行为模式只能粗略地符合程序规则:“对刑事诉讼程序的实然状况了解得越多,就越受到应然状况的指导,并且实然与应然之间的隔阂似乎就变得越大”,这说明,美国当时的刑事司法正处于一种类似于“上有政策,下有对策”的状态。立法与司法似乎在诉讼程序类型的选择上很难达成一致,由此,当时的法学研究由个案研析转向更普遍的理论化研究,并且更加关注制度的变革问题,帕克正是其中执牛耳者。基于对现实评价以及预测未来的需要,帕克选择了抽象的方式展开分析。他提出的模式化理论解释了司法的现状,具有实用性的分析工具意义和前瞻性的预测意义。在法律的实施中,操作性与技术性的条款会由于利益主体之间不同价值取向而导致司法的变形,分析现状需要考虑决定程序细节基础的价值,价值的选择决定了规范模式的潜在性质和制度特征。实际上,他的这一价值基础型的构思确实成功勾勒出刑事诉讼中两种竞争性意识形态下司法运作状况的分歧。从更长远的说,对现实的关注最终要落脚到制度的改革中,或者说实体问题总是刑事诉讼程序架构与改革的导向。探讨两种模式,并非是要做出终极的选择,而是通过对现实的可能性进行判断,以便对未来制度的变化与发展提供预测的依据。

三、帕克的贡献何在

在阐述了帕克的作品的主要内容之后,必须回应的是,帕克这本书的闪光点何在,又是什么因素使得其给了包括笔者在内众多中国学者巨大的震撼。笔者认为,主要在于以下几个方面:

其一,帕克的作品让看到,刑事诉讼理论研究是可以构建深刻、巨大和有现实阐释力的理论体系的。三十多年前,中国刑事诉讼研究中极少有关于中国刑事诉讼立法和司法的系统性学术作品,更遑论体系性地从理论层面解析当时中国刑事诉讼的立法与司法,尽管那个时代可能存在针对个别问题的深刻研究甚至是系列作品的争鸣,如八十年代初期对证据是否应该具有合法性的激烈讨论。除了论文,当然也有对个别问题进行讨论的专著,如孙飞关于二审程序的作品。今天看来,也许不得不惭愧地承认,当年的刑事诉讼教材或许就是当年最好的一部刑事诉讼研究作品。特别是,张子培主编的《刑事诉讼法教程》对法典的系统解读与体系化梳理至今看来仍然具有历史性的学术地位。然而,正如上文所述,从学术的角度进行体系性解读的作品几乎空空如也。如是,帕克的《刑事制裁的界限》便带给了一种前所未有的感受:其一,在阅读这部作品时,真切地感受到对刑事诉讼可以展开深度的理论阐释;帕克提出了刑事诉讼的模式理论,并且论析了这种模式一系列具体构成要素,帕克把刑事诉讼程序分为犯罪控制与正当程序两种,阐述了这两种模式在不同诉讼阶段就诸多具体问题存在的不同以及相应立法与司法操作方法。如在逮捕的基础及非法逮捕的问题上,犯罪控制模式下警察有拦阻询问行为人的广泛权力,而无论是否合理地怀疑该人实施了特定的犯罪;或犯罪行为的内容很宽泛,足以使警察有权以传统的“相当理由”为基础逮捕从事可疑行为的各种人。正当程序模式则要求配置各种措施,对为调查而做出的逮捕规定有效的制裁;还可以针对雇佣违规警察的政府部门提起法定诉讼,同时规定足够高的最低补偿以使该诉讼物有所值。由此可见,在上述不同的阶段中,帕克分别提出了在两种不同模式下一系列关键性问题的应对方法——这些做法并不简单是立法的规定,而是帕克对立法和司法实践中的诸种因素加以类型化提炼、构思,最后分铸而成的两种不同理论模式。在此,可以发现帕克的过人之处之在于根据立法与司法的实践提炼类型化的理论模式,其创新在于,根据立法与司法实践中有差异甚至彼此冲突的因素构造出两种相异甚至迥然的理论模式及构成要素。需要指出的是,帕克反过来以这种高度类型化、抽象化的理论模式来观察现实生活中的立法和司法及其历史与现状,从而分析有哪些具体机制是符合犯罪控制模式或正当程序模式以及在多大程度上符合。这一种从实践到理论模式、再从理论模式到具体实践的做法使该理论既具有适应现实的特征,也具有阐释现实的能力。或许正是因为如此,帕克的理论本身就具有高度说服力与生命力。

其二,本书使对立法与司法实践的复杂性、悖论性有了一种细致入微的感受。在接触本书之前,学界和实务界对刑事诉讼理论及立法和司法实践往往具有一种单向度的“和谐观”:认为理论引导立法、立法指导司法,且理论、立法与司法是在统一的价值体系下所展开的立法规定的实践过程,因此无矛盾性似乎成为了观察中外理论、立法与司法的基本路向。然而,帕克使认识到,刑事诉讼,至少是美国的刑事诉讼,其理论、立法与司法是多样的、不协调的、甚至是冲突的:美国刑事诉讼存在这两种在帕克看来基本差异很大的模式——正当程序模式与犯罪控制模式 。帕克视刑事诉讼的理论、立法与司法为一个多样冲突、竞争又奇特共存、混杂的体系。这种并存与冲突不仅存在于理论内部、立法内部、司法内部,也表现在理论、立法与司法之间;既表现在现在与过去的冲突上,也表现在现在与现在、过去与过去及过去、现在与未来的冲突上。总的来说,帕克的理论使深切感受到一个国家的刑事诉讼理论、立法与司法存在的广泛的、全面的、多样的、竞争的甚至冲突的关系。

其三,帕克的理论极好地在整体上把握和阐释了美国刑事诉讼理论、立法与司法的发展过程。如前所述,根据帕克的理论,可以发现,刑事诉讼的理论、立法与司法是一个变化动态的过程,而非一个稳定静态的过程,或者说并非一个司法与立法间适应与被适应的过程。在帕克的论述中,基本可以发现美国刑事诉讼整体趋势是由犯罪控制向正当程序转变,特别是上个世纪中期以来,这一趋势非常明显。因此,不能把美国刑事诉讼看作自立宪以来就天生如此、应当如此的范式。此前,国内学界和实务界普遍认为美国刑事诉讼从一开始就是以人权保障模式为主,但事实上,尽管美国宪法有人权保障的规定,但司法实践在很长时间内是反对权利保障的。美国刑事诉讼的立法与司法真正转向权利保障肇始于1950年到1970年的“正当程序革命”。换句话讲,以美国联邦最高法院为核心和主要推手的司法主体通过灵活阐释宪法而在刑事程序中掀起了一场要求立法与司法层面、联邦与州层面、法院至警察层面都充分体现正当程序尤其是充分保护被告权利、限制国家权力的浪潮——这些都体现在美国联邦最高法院的一系列判决之中。值得一提的是,帕克在二十世纪六十年代就预测到由犯罪控制模式转向正当程序模式的趋势及其可能存在的反复于曲折。帕克认为推动刑事变革的主体既有联邦最高法院的法官,也有反对正当程序模式的警察与检察官,还有以国会为主的偏向公众的立法力量,更有多数强调打击犯罪的公众及推动人权保障的媒体的报道等。帕克指出,刑事诉讼的正当程序革命实际上是由这些不同的角色,基于不同的考量,采取不同的努力而成就的或阻碍的;是否展开正当程序革命,多大程度上展开,是否有效实施,多大程度上有效实施,也是在这些主体的努力之下达成。

毋庸置疑,帕克这部著作的影响力是巨大的,其引发了对美国刑事诉讼理论、立法与司法的持续讨论。在帕克之前没有人提出过此类理论,在帕克之后,笔者认为,也没有人能够提出具有广泛影响性、替代性的理论模式。直至今日,帕克的观点依然是主流的刑事诉讼模式理论,并对实践有着巨大的解释力。

四、帕克与中国刑事诉讼法学研究:过去与未来

帕克的这部作品出版于五十年前,其被引入中国约是其在美国出版二十年多以后。在引入这部作品三十年后来回顾,遗憾地发现,在中国大陆,帕克的实际影响力并没有以文献的形式充分表现出来。这或许是因为他的作品被介绍到大陆的(出版)时间太晚,也或许是因为中国的刑事诉讼学界已经不习惯于认真读书以及接受和承认别人的作品。回顾过去帕克的深远影响,笔者认为在以下方面应当向他予以致敬,并认真探讨其对未来中国刑事诉讼研究的启示。

首先,帕克的刑事诉讼模式理论直接影响了用一种抽象化、类型化、非传统意识形态的研究方式去观察和解读中国刑事诉讼,并且这一影响仍将延续。在帕克的刑事诉讼模式理论传入中国之前,学界与实务界都缺少一种从整体上对中国刑事诉讼进行宏观把握的意识,具体而言,在理论、立法与司法上均未试图多方位地解析中国的刑事诉讼,准阶级斗争说的意识形态分析方式占绝对地位。幸而,九十年代中期李心鉴、宋英辉等学者间接地开始将帕克的理论部分介绍到中国,很多学者旋即洞悉到新的研究思路:刑事诉讼能够超越传统意识形态,从刑事司法的经验事实出发抽象出运作的理论模式,可以为设计立法与解释司法实践提供体系化的价值选择。

具体而言,帕克的理论对中国刑事诉讼的启迪在于:其一,帕克展示了一个体系化的理论分析工具与相应的分析效果——犯罪控制模式与正当程序模式把刑事诉讼区分为两种差异性甚至冲突矛盾的因素,可以在借鉴的基础上进一步阐释这两种因素对中国刑事诉讼立法与司法的影响,将理论应用于制度与实践的分析。甚至,能够借鉴帕克的分析进路,构建一套理论并以其解读中国刑事诉讼,至今已有不少作品体现了这种特点。笔者认为,尽管不能完全依照帕克的犯罪控制模式与正当程序模式来理解中国刑事诉讼,但个人权利与国家权力这两对相似的范畴或者说自由与安全的冲突也是贯穿中国刑事诉讼的理论、立法与司法的。其二,帕克以实践为基础的抽样化与类型化的研究路径对仍具有相当的方法论参考意义。如何构建一种具有说服力的刑事诉讼理论是中国学者所面临的大问题。在笔者看来,迄今为止中国刑事诉讼的研究者们在这方面似乎并不成功:要么无法打造出原创性的刑事诉讼法理论,要么打造出来的理论往往都是“应当怎么样的”而只是被部分学者所接受。而帕克的理论却截然不同,其中的一个重要原因便是客观多样地看待现实。这就要求以实践为关注对象,保持复杂化、多样化与客观化地看待刑事诉讼的眼光,来塑造自己的理论。只有这样才能认清现实并发现真正的问题,而不是用一种先前的、既定的理想甚至教条去说服对现实的想象——这样的理论与立法始终无法很好地适应实践并推动实践。另一个重要的原因则是,帕克在客观多样地看待现实的基础上对实践中各种因素进行抽样、分类,对复杂、冗余的因素进行整合,重视对理论的构建。因此,可以毫不夸张地说,帕克的贡献与达玛斯卡的贡献一样重要:达玛斯卡让看到了比较法视野下各国刑事司法制度的过去、现在与未来,而帕克则在更精密的方面让看到了美国刑事司法制度的过去、现在与未来。进一步讲,如果说达马斯卡是从历史与现实因素对刑事诉讼模式类型化的话;帕克可能是在相对狭小的范围内针对美国刑事诉讼的类型化。这就告诉做研究不仅要面对现实,更要在现实的基础上抽样化、类型化,两者缺一不可。其三,帕克还启发进行精细化研究。在引入帕克的理论之前,学界和实务界并没有从技术层面细致地研究刑事诉讼。此后,可以发现刑事诉讼也可以进行精细化研究。就如当下学界和实务界热烈讨论的庭审实质化问题,许多学者从庭前会议、证据制度等方面切入,并运用实证与教义等研究方法分析和解决其中的问题——这何尝不是对刑事诉讼的精细化研究呢?同时,他把行为和目的、价值与结构相结合,把刑事诉讼看作一种在目的和价值引导下的立法与司法实践活动,这种方式事实上也影响到中国的刑事诉讼研究。

其次,革新了的刑事诉讼实践观。帕克在本书中以多元化的视角,革新了过去对刑事诉讼运行状态的共识,使更加深刻地认识到刑事诉讼内部的复杂性与冲突性。立法与司法并非和谐统一的模式,而是一幅内部存在不同的声音、利益、价值诉求并相应地体现出不同的技术机制乃至迥异的立法与司法的图景。虽然中国刑事诉讼至今还是以犯罪控制模式为主,但学界和实务界已辨析出用统一的模式与的价值观无法解释其中的矛盾。还需指出的是,帕克理论的说服力在今天显得更加突出。他把刑事诉讼看作具有不同利益和诉求的主体之间往不同方向努力的产物,而仔细观察今天的中国刑事诉讼,不难发现其中主体的分化、利益的差异及冲突的剧烈。如被告人及其律师,乃至一部分媒体与公众、国家司法机关(特别是警检机关)之间的冲突。

更进一步看,由于刑事诉讼内部的复杂性,在刑事诉讼制度改革中对复杂的社会因素加以考量的必要性凸显,这方便用更广阔的视角对刑事诉讼应否改革以及如何改革等决策前景作出判断。就此而言,帕克也让重新认识了中国刑事诉讼的改革。他在谈到正当程序时预测道,刑事诉讼正当程序革命是一个从立法到司法的过程、法院到警检机关的过程及联邦到地方的过程,其中有一系列关键性主体在决定刑事诉讼正当程序革命是否能成功;特别是他指出正当程序革命依赖于联邦最高法院的法官,而联邦最高法院的法官和下级法院的法官是否会厌倦推动革命以及由法官推动的革命是否能带来彻底的变化是不确定的,因为通过法官推动的革命只是一种否定式、个案式的努力,其并不能采取抽象的、事前的行为。而中国的情况大有不同,中国的改革由党和国家决策,尤其是立法与司法是由最高权力推动、影响的。从这个意义上,中国的改革具有事前、整体性的特点。同时,也应当关注那些影响立法预期实行效果的主体因素:一是司法机关,特别是基层司法机关对立法的落实情况;二是警检机关的利益考量;三是社会大众的复杂心态——在某些案件中过度地要求保障人权或追求极端的抑制犯罪效果;四是立法与司法决策者对变革的矛盾态度——在打击犯罪与保障人权之间的游离和艰难平衡甚至是偏向。所以,刑事诉讼的变革并非一条直线,也不是朝着一个方向努力的,而是由众多不同的主体往不同的方向合力而成。如此看来,帕克的观点与笔者之前的两篇文章中的观点不谋而合。

出处:《政法论坛》35卷第5期(2017年09月)