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李训虎:刑事证明标准“中体西用”立法模式审思

【摘要】 2012年刑事诉讼法引入排除合理怀疑,以解释、界定证据确实、充分,形成刑事诉讼立法中独具特色的证据确实、充分为体,排除合理怀疑为用的中体西用立法模式。然而,立法策略的成功无法遮蔽中体西用立法模式在体系、逻辑方面的瑕疵以及司法适用中的难遂人意,刑事证明标准再改革中两个基本复归、客观性复兴的逆向而动倾向即为最佳注脚。制度设计者实用主义的立法策略是促成中体西用立法模式的直接诱因,但深层次的原因则是对于认识论的僵化理解及对刑事证明标准定位的失当。未来的改革应当厘清刑事证明标准的定位,明晰其可能的作用与限度;超越体用思维的束缚,尊重实践智慧,实现法律体系的融贯。

【关键词】 刑事证明标准;中体西用;立法模式

 

  一、引言:问题的提出

  2012年刑事诉讼法引入排除合理怀疑以界定、解释证据确实、充分,通过移植的西方法律完善政法传统话语体系下的刑事证明标准,形成刑事诉讼法中独具特色的证据确实、充分为体,排除合理怀疑为用的中体西用立法格局。[1]新法实施至今已五年有余,时间的积淀已足以使辨识出刑事证明标准的改革成效。然而,遗憾的是,无论是民间的评估、分析,还是官方的总结、研判,对于刑事证明标准改革成效的全面、系统评估总是付诸阙如。[2]

  尽管缺乏对于刑事证明标准改革的系统评估,但却丝毫不影响司法改革主政者对刑事证明标准进行再改革的热情以及将其作为以审判为中心的诉讼制度改革之关键的决心。时任中央政法委书记孟建柱在2017年中央政法工作会议上指出要运用大数据技术,形成操作性强、可数据化的统一法定证明标准,确保侦查、起诉、审判的案件事实证据经得起法律检验。”[3]并在2017年召开的全国司法体制改革推进会上提出运用大数据、人工智能分析证据,构建阶段性、递进性、制约性、基本性、差异性的证据标准指引。[4]最高人民法院常务副院长沈德咏撰文指出要探索运用大数据对量大面广的刑事案件证明标准进行集中攻关,形成操作性强、可数据化的统一标准,减少政法机关对事实证据问题的认识分歧。”{1}由此可见,中体西用立法模式下的刑事证明标准并非改革的完成时,在司法改革主政者看来,运用大数据和人工智能建构可操作性强、可数据化的刑事证明标准已经成为当下及未来刑事证明标准改革的着力点。

  不仅如此,在以审判为中心的刑事诉讼制度改革的大背景下,改革主政者认为“以审判为中心,其实质是在刑事诉讼的全过程实行以司法审判标准为中心,核心是统一刑事诉讼证明标准。”{2}由此,刑事证明标准不再仅仅是改革对象,而是成为以审判为中心的刑事诉讼制度改革的关键。结合改革主政者预期的刑事证明标准改革方向,当下及未来以审判为中心的刑事诉讼制度改革的核心似乎演化为大数据及人工智能在刑事证明标准领域的深度应用。

  由于信息不对称,笔者无法知悉改革主政者何以如此自信地认为能够实现刑事证明标准的可数据化?如若将“操作性强、可数据化”视作未来刑事证明标准改革的目标,那么,无论是操作性强还是可数据化都意味着未来努力的方向是增强刑事证明标准的客观性。毕竟,只有客观性的标准才会具有操作性强、可数据化的特质。但是,这样一种改革方向无疑与既往的引入主观因素以弥补刑事证明标准过于客观化的改革方式相左。姑且不论能否运用大数据、人工智能实现刑事证明标准的可数据化,亦不论改革方向是否会发生转向,仅仅将刑事证明标准作为以审判为中心的诉讼制度改革的核心就不禁使人担心,刑事证明标准能够承受如此之重吗?

  在以审判为中心的刑事诉讼制度改革的宏观背景、在官方强势推动司法改革主动拥抱大数据、人工智能的时代背景下,[5]特别是在改革主政者反复强调刑事证明标准与以审判为中心的诉讼制度改革以及与大数据、人工智能强势关联的背景之下,[6]刑事证明标准改革无疑会再度成为改革的焦点。尽管承认刑事司法改革只有进行时没有完成时的论断同样适用于刑事证明标准改革,但在对新规实施情况尚缺乏充分研判的情况下,贸然启动再改革未免失之武断。基于此,本文力图在描述当下刑事证明标准再改革情势的基础上,从理论层面研判、评析中体西用立法模式下的刑事证明标准改革,以图为未来的改革提供参考。当然,本文的分析亦在于消除加载在刑事证明标准之上的种种不实与非议,从理论上廓清刑事证明标准的应有定位,促使其回归本原,明晰其在刑事司法改革中可能发挥的作用与限度。

  二、逆向而动的刑事证明标准再改革

  在刑事司法改革主政者短期内多次重申、强调及推广之下,不难预期,刑事证明标准再改革将会在更大范围内铺开。其实,在刑事速裁程序及认罪认罚从宽制度试点展开之后,地方司法实务机关即在着手进行刑事证明标准改革,甚至个别地方已经出台具体改革方案。这不禁让人产生疑惑,为什么新法初定又要启动新一轮刑事证明标准改革?难道是刑事诉讼法中体西用的立法表述存在什么问题?还是刑事证明标准实施过程中存在什么问题?

  回应上述追问是新一轮刑事证明标准改革必须完成的答卷。否则,启动新一轮改革的正当性值得怀疑。基于笔者将另文专论刑事证明标准的实施效果,本文的分析将从改革主政者力推的新一轮刑事证明标准改革的视角切入审视既往的刑事证明标准改革,并从理论层面研判既往刑事证明标准改革特别是立法模式可能存在的缺陷。为避免对于新一轮刑事证明标准改革的理解建立在放大的想象而非可靠的理据之上,下文首先对已经展开的刑事证明标准再改革情势进行概览式描述。

  ()“两个基本复归

  在十八大之后新一轮刑事司法改革的促动下,特别是在刑事速裁程序及认罪认罚从宽制度为代表的合意式刑事诉讼的冲击下,2012年刑事诉讼法完善的证据确实、充分的证明标准遭受冲击甚至规避,既往广受批判的基本事实清楚,基本证据确凿的刑事证明标准出现复归。

  北京市海淀区人民法院在速裁程序试点过程中确立“‘基本事实+必要证据的证明标准,确保主要犯罪事实认定准确,并主张在被告人自愿认罪前提下的证明标准可以适当降低[7]这一做法得到司法实务界的积极响应,天津市高级人民法院课题组基于减轻检察机关举证责任、审判机关认证责任,提高速裁程序效率的考量,认为对于被告人认罪的简单、轻微刑事案件没有必要与重大复杂案件适用完全相同的证明标准,主张适度放宽证明标准。[8]速裁程序试点过程中降低证明标准的主张得到一些专家、学者的认同,主张在刑事速裁程序中采取基本事实清楚,基本证据充分”的“两个基本”的标准。[9]

  在认罪认罚从宽制度试点推行之后,有试点地方更进一步,通过具有法律效力的、明文化的认罪认罚实施细则实现“两个基本”的复归。例如,上海市高级人民法院、人民检察院《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则(试行)》中第2部分贯彻认罪认罚从宽制度的主要工作机制3项明确规定办理认罪认罚案件要做到主要犯罪事实清楚,主要证据确实充分。这一规定将刑事诉讼法确立的证据确实、充分改为主要证据确实充分。大连市中级人民法院、人民检察院联合发布的《大连市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法》第8条明确规定:人民法院审理被告人认罪认罚从宽案件,应坚持证据裁判原则,做到主要犯罪事实清楚,主要证据确实充分”。可见,得到明确授权的上海、大连通过出台认罪认罚实施细则/办法的方式对刑事证明标准作出具有法律效力的修改,借助两个主要完成两个基本的复归。更重要的是,由于认罪认罚从宽制度并非只适用于轻微案件,这实质改变了前述速裁程序试点将两个基本严格限定于轻微刑事案件的局面。

  然而,复归的“两个基本”与既往的刑事证明标准改革方向相悖。上个世纪八十年代中期中央政法工作主政者提出的“两个基本”[10]长期受到学者的批判,被认为降低了刑事证明标准,并且,既往的经验已经充分显示两个基本导致司法实践中形成理论上的高标准,执行中的低标准”{3}的悖论状态。鉴于两个基本遭受诸多质疑、批判,2012年刑事诉讼法修改过程中,废弃两个基本成为重要的指导思想,刑事诉讼法第53条对于证明标准的修改、完善即为这一思想的贯彻,在人民法院刑事审判发展史上具有十分重要意义的第六次全国刑事审判工作会议更是首次明确提出摒弃“两个基本”。[11]但颇为吊诡的是,此后不久,新一轮的刑事司法改革中却出现两个基本复归的现象。另外,需要特别指出的是,这样一种源自司法实践一线的改革举措得到政法工作主政者的有力呼应[12]及司法实务界高层人士的强力声援。[13]

  综合上述,不难判断,在合意式刑事诉讼的助推下,当下的刑事证明标准已经形成刑事诉讼法规定的法定证明标准与地方刑事证明标准并存的局面,即高标准与低标准并行运用的局面,形成刑事证明标准适用的二元格局。

  ()客观性再度复兴

  1996年刑事诉讼法确立的证据确实、充分的证明标准以辩证唯物主义认识论为理论基础,被称为客观真实的证明标准,具备正统的合法性。然而,长期以来,这一证明标准却遭到学界与司法实务界从理论基础、现实运作甚至表达方式等多方面的质疑、诘难,[14]认为客观真实的证明标准存在自身难以克服的缺陷:过于偏重对于证明标准客观层面的表述,而忽略了对法官内心确信程度的主观层面{4}(P.315);过于强调证据的客观性,强调案件事实的客观方面,要求司法人员在使用证据认定事实时不应反求于内心而应当盯住客观事实状况{5},这无疑是对于事实认定者主观能动性的否定;在盲目乐观主义的支配下,认为任何案件事实都能够查清,忽视了刑事司法过程认识主体的局限性、认识客体的局限性、诉讼程序的制约以及伦理要求的制约{6}

  上述对证据确实、充分过于偏重客观性的质疑、诘难得到广泛认同,正是基于这样一种普遍认知,立法主政者力图通过引入排除合理怀疑实现刑事证明标准的主客观相统一,其在解读刑事诉讼法第53条规定的证据确实、充分时指出:

  “证据确实、充分”具有较强的客观性,但司法实践中,这一标准是否达到,还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断,以达到主客观相统一。……本条使用‘排除合理怀疑’这一提法,并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准,而是从主观方面的角度进一步明确了‘证据确实、充分’的含义,便于办案人员把握{7}(P.123)

  但当下司法实务界正在展开的刑事证明标准改革似乎与上述加强主观性的方向相左。特别是2017年年初的中央政法工作会议明确提出运用大数据技术,形成操作性强、可数据化的统一法定证明标准,加之受到中央政法工作主政者高度肯定的上海、贵州两地进行的刑事司法改革以实现刑事证明标准的可数据化为改革方向,旨在通过强化大数据在以审判为中心诉讼制度改革中的深度应用,把统一适用的证据标准嵌入数据化的办案程序中,减少司法任意性。”[15]当大数据与刑事证明标准连接在一起时,刑事证明标准的未来发展趋势必然是客观化的加强,毕竟,大数据的优势在于“有了所有看似客观的数据,对的决策过程去情绪化和去特殊化,以运算法则取代审判员和评价者的主观评价,不再以追究责任的形式表明的决策的严肃性,而是将其表述成更‘客观’的风险和风险规避。”{8}(P.225)

  显而易见,当力图运用诉讼大数据实现证明标准的可操作性时,其带来的必然结果是证明标准客观性的增强。固然,可以将其视为改革者旨在于运用大数据减少司法任意性,但其客观效果必然是既往批判的客观性再次复兴。或许大数据力图实现的是精确客观性,而1996年刑诉法所言证据确实、充分表现出来的是笼统甚至不可获知的客观性,两者存在差异,但基本价值取向并无差异。基于此,大数据、人工智能在刑事证明标准改革领域的深度应用无疑会使得客观性再度复兴,特别是大数据在我国刑事司法领域中的应用尚处于探索阶段,在具体证据领域中的短期应用前景更是难言乐观之时。[16]

  ()再改革逆向而动

  回顾2012年刑事诉讼法修改过程中刑事证明标准的改革历程,不难发现,其以废弃两个基本、纠偏过度客观化、增强主观性进而实现主客观相统一为指针。然而,通过上述对于当下正在进行的新一轮刑事证明标准改革的审视,不难发现,其改革思路与前述刑事证明标准改革思路相左。

  “两个基本”的复归意味着以往被废弃的低标准重新登场,甚至通过具有官方授权的地方性规定的形式获得合法性认证。按照官方要求,认罪认罚从宽制度的地方性规定应当层报最高司法实务部门,[17]当其公布实施即意味着并未遭到最高司法实务部门的反对。不难看出,最高司法实务部门在对待证明标准问题上呈现出令人费解的两副面孔:一是明确强调在速裁和简易程序中也要坚持法定证明标准[18]宣示认罪认罚从宽制度的证明标准是证据确实、充分,即坚持法定的证明标准;[19]但颇为吊诡的是,其同时又同意或者默许地方司法实务机关引入两个基本”,降低刑事证明标准,导致两种标准在当下的司法实践中同时合法适用。相较于2012年刑事诉讼法对于证明标准的改革取向,司法实务机关的这一改革举措无疑是一种逆向而动的改革举措。

  刑事证明标准的可数据化则意味着司法实务机关力图增强刑事证明标准的客观性,即便再三强调相应软件系统的辅助性,也无助于改变改革者力图加强刑事证明标准运用客观化的倾向。然而,如前文所述,2012年刑事诉讼法改革过程中对于证明标准改革的重要原因就在于证据确实、充分过于偏重客观性,当下证明标准可数据化则是在加强客观性。尽管可以将既往的客观性归于粗放的、难以适用的客观性,将当下的客观性归入精细、可操作的客观性,但终归无法脱离强化客观性的框架。再者,长期奉行排除合理怀疑的英美法系国家从未对排除合理怀疑作出具有确定意义的解读,亦未见到其利用在大数据方面的优势来加强证明标准的客观化。[20]基于上述,不禁让人怀疑这样一种强化客观性的思路是否在背离2012年刑事诉讼法改革的初衷与证明标准的历史发展规律?

  在上文分析的背景下,前文的追问还可以继续扩展:为什么在新法通过、实施不长时间内,会出现与既往改革思路逆向而动的新动向?难道是既往的改革思路存在问题?还是过去对于刑事证明标准存在的问题研判不当?进而,当下正在进行及可预期的新一轮刑事证明标准改革会对初定的中体西用的刑事证明标准格局带来哪些影响?无论上述系列问题的答案如何,这样一种逆向而动的改革首先促使反思2012年刑事诉讼法确立的中体西用的刑事证明标准立法模式是否存在问题?基于此,重新审视、检讨上一轮刑事证明标准改革,从理论层面与实证层面展开研判刻不容缓,本文侧重的理论层面的探讨将从法律文本角度切入展开分析,反思中体西用立法模式中可能存在的瑕疵,进而挖掘可能存在的理论问题。

  三、中体西用立法模式的文本分析

  排除合理怀疑从被排斥、攻击的对象到被崇拜的偶像,进而演化为司法实践中的潜规则、进入地方性证据规定并最终升格为刑事诉讼法演绎了一条充满波折的上升之路。提高事实认定准确性的动力、避免冤狱的压力、程序改革以及其他证据制度建设难以真正有所作为等因素,使得改革者将去意识形态化、逐渐被认可的排除合理怀疑作为改革的重要选项,并最终促成其成为证据确实、充分的组成部分,[21]进而形成立法中独具特色的中体西用格局。在立法的迷雾逐渐消散、喧嚣归于平静、新法实施五年有余之际,重新审视这一改革形成的中体西用的立法模式,或许会获得更多的启示。毕竟,时空拉开产生的相对距离会使观察立场更为客观、心态更为从容。

  ()中体西用的立法表述

  立法主政者引入排除合理怀疑这一西方法律传统中的经典概念来界定传统政法话语下证据确实、充分的证明标准,形成刑事诉讼法中独具特色的中体西用的立法表述:证据确实、充分,应当符合以下条件:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定的事实已经排除合理怀疑。相较于既往刑事诉讼法对于证明标准的规定,[22]这样一种表述具有如下显见的特征:

  首先,证明标准表述的细化。这一表述改变了1996年和1979年刑事诉讼法对于证明标准缺乏解释、界定的局面。1996年刑事诉讼法第162条规定刑事案件的证明标准是事实清楚,证据确实、充分。但对于何谓确实、充分,则缺乏明确的界定,导致司法实践中问题丛生。为解决司法实践中的问题,2010年办理死刑案件证据规定首次对证据确实、充分作出细化规定。尽管如此,此规定依然存在层级较低,非死刑案件只能参照适用的状况。基于此,2012年刑事诉讼法对证据确实、充分作出明确的界定,在法律层面通过三个条件的分解实现证明标准规定的细化。[23]

  其次,排除合理怀疑异质表达的引入。尽管排除合理怀疑被广为接受,但不容否认的是,其是英美法中标志性的法律概念,源于英美法的基督教传统。[24]在上个世纪八九十年代之前,其甚至被我国学者作为资产积极唯心主义的思想予以批判。[25]尽管排除合理怀疑被作为司法实践中的潜规则运用,并出现在地方性证据规定中,但这与其出现在刑事诉讼法中存在本质差异。可以说,刑事诉讼法引入排除合理怀疑意味着刑事证明标准在文本表述层面发生实质性变革。

  第三,中体西用表述格局的形成。在风起云涌的地方证据立法运动中,改革刑事证明标准几乎成为各地证据规定的共同选项,但地方证据规定对证明标准的表述一般为“证据确实、充分,排除(一切)合理怀疑[26]尽管证据确实、充分与排除(一切)合理怀疑并列表述的模式得到地方性证据规定的认同,但办理死刑案件证据规定试图采用并列模式遭到否定的前车之鉴使得立法主政者采取更为审慎的方式,将地方证据规定普遍接受的并列表述模式改为上下位概念的表述模式,即用排除合理怀疑这一西方的表达来解释传统的证据确实、充分。从此,刑事证明标准中体西用的表述格局形成。

  ()顾此失彼的立法技术

  立法者将排除合理怀疑引入刑事诉讼法以加强主观性的努力值得肯定,在排除合理怀疑上升过程中采取的灵活应对策略亦值得称道,但立法策略的成功并不代表中体西用立法模式的无懈可击,更不能掩盖具体立法技术的失误。甚至可以说,尽管改革者成功引入排除合理怀疑,但却忽视了法律体系的融贯、语言运用的精确,导致修改后的法律文本存在难以消除的瑕疵,导致逻辑上存在难以消除的不自洽,甚至还有可能导致司法实践中一线人员的无所适从。下文将对刑事诉讼法第53条第2款三项内容进行逐一解析。

  第一,证据裁判原则的错位。证据确实、充分的第1项条件为定罪量刑的事实都有证据证明。权威解释将这一表述视作证据确实、充分的基础{7}(P.123)。但问题在于,这一表述不仅是刑事证明标准的基础,更是整个刑事证据法的基础。具体言之,定罪量刑的事实都有证据证明的本质是证据裁判原则,[27]而非意在强调证明对象问题。无论是办理死刑案件证据规定还是最高人民法院刑事诉讼法司法解释都明确规定证据裁判原则:认定案件事实,必须以证据为根据。尽管司法实务界人士在解读证据裁判原则时融入证明标准的内容,[28]但从证据裁判原则的内涵来看,其只是要求必须依据证据来认定案件事实,这一原则对于裁判者认定案件事实需要达到怎样的证明标准,并没有提出明确的要求{9}(P.270)

  尽管可以笼统地将证据裁判原则视为证据确实、充分的基础,但以此来解释证据确实、充分则容易产生分歧。首先,如果认同证据裁判原则可以用来解释、界定证明标准,是不是可以推而广之,在解释任何一项具体证据制度时都将证据裁判原则引入,这样导致的结果将是其在证明标准解释框架中独特作用的丧失,引入其来解释证明标准的初衷就无法实现。再者,从逻辑角度来讲,立法者界定证据确实、充分希望达到的目标是进一步明确、细化刑事案件的证明标准{7}(P.122),以指导司法实践,而用宏大的、基础性的证据裁判原则来解释具体化的证明标准显然无法达到证明标准精细化的目的。

  基于上述,无论是从“定罪量刑的事实都有证据证明”的实质意涵还是立法者的解释逻辑,通过其去解释、界定刑事证明标准明显不当,问题的本质在于立法者对证据裁判原则与刑事证明标准关系理解的错位。

  第二,证据转化为定案根据的误用。立法主政者认为,“据以定案的证据均经法定程序查证属实”是指经过侦查机关、人民检察院、人民法院按照法律规定的程序,包括关于修改刑事诉讼法的决定新增加的非法证据排除程序的查证,作为定案根据的证据被认定属实。这一条件侧重认定证据“确实”的方面{7}(P.123)。尽管立法者意图这样引导,但据以定案的证据均经法定程序查证属实所表达的核心意思则是要求每一证据转化为定案根据都需要具备证据能力与证明力,经法定程序强调证据应当具备合法性或者证据能力,属实强调的则是证据的真实性,即要求该证据必须具备证明力。[29]正如学者所言,刑事诉讼法将对证据能力和证明力的要求,设定为证据确实、充分的法定条件,明显将证明标准与证据转化为定案根据之条件混为一谈{9}(P.271)。另外,从单纯的立法技术而言,刑事诉讼法第48条第3款在对证据概念作出界定时明确规定证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据,这即是对确实的强调,第53条再次对此作出规定无疑有条文重复之嫌。

  尽管立法主政者强调证明标准中“确实”的一面,但全国人大常委会及最高司法实务机关在刑事速裁程序试点中却在淡化“确实”在证明标准中的作用,将证明标准界定为“事实清楚,证据充分。”[30]基于发布机关的权威性、发布程序的严肃性,这一语词变动绝非无意为之。通过这一重大变化,足以看出立法者与最高司法实务部门对待确实的态度,甚至不禁让人想象确实是否会在后续的官方证明标准话语体系中被移除?姑且不论未来是否会发生类似演变,当下官方表述的变化,足以验证笔者对于确实在证明标准解释体系中并非必要的判断。

  当然,应当承认,刑事诉讼法强调“据以定案的证据均经法定程序查证属实”,有助于事实认定者在作出最终裁决时重新审视所有定案的证据是否具备证据能力与证明力,这并不等于这一内容应当成为刑事证明标准的有机组成部分。显然,以此来界定证据确实、充分亦属误用。

  第三,主观标准与客观标准的混同。立法主政者在解释“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”时指出,“证据确实、充分”具有较强的客观性,但司法实践中,这一标准是否达到,还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断,以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑,形成内心确信,才能认定案件“证据确实、充分”{7}(P.123)

  笔者并不否认,对于控方的证明是否达到法定的证明标准依赖于事实认定者的主观判断,亦认同既往的刑事证明标准过分强调客观性,而忽视了刑事证明标准判断中主观性的一面。但对于目前所采取的立法模式却并不认同,其非但没有达致立法者所期望的主客观因素的融合,相反,其甚至会导致司法实务人员基于自身实践偏好、知识倾向的选边站。

  具体言之,由于证据裁判原则与证据转化为定案根据对于证明标准的界定、明晰并无多少实际意义,刑事诉讼法对于证据确实、充分的解释中惟一具有实质价值的即排除合理怀疑条件,进而证据确实、充分就演变为综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。由此导致的结果就是用主观的证明标准来解释客观的证明标准,或者说,刑事诉讼法第53条对于证明标准的界定、解释的努力演变为证据确实、充分与排除合理怀疑的相互定义。对此,有学者甚至认为,这实际上已经承认证明标准是一个主观范畴,甚至可以说已经在一定程度上降低了证据确实充分的要求。”{10}或许由此出发,才能理解为什么最高人民法院刑事诉讼法司法解释的制定者、解释者将排除合理怀疑解释为并非简单的主观标准,其既强调有罪认定需要的证明程度的主观方面,也不忽视有罪认定需要的证明程度的客观方面。”{11}(P.201)

  毋庸讳言,笔者亦主张将排除合理怀疑引入刑事诉讼法,甚至在相当程度上认为,用排除合理怀疑来解释证据确实、充分具有现实合理性。但问题在于,立法者在运用中体西用立法策略的同时,没有充分顾及法律条文在体系上、逻辑上是否周延,使得对于证明标准的条件设定上出现对证据裁判原则的认识错位及对证据转化为定案根据的误用,进而使得中体西用的立法模式演化为将两种异质的表述简单等同。尽管是在解释证据确实、充分,但实质上演变为将两种异质的证明标准抛给司法实务工作者,由其自主选择适用或者合并适用。[31]但无论司法实务人员采取哪种方式,其显露出的都是制度设计者力图实现刑事证明标准主客观因素融合的目标没有真正实现。

  四、中体西用立法模式的深层思考

  从上文对于立法语言表述的分析来看,证据确实、充分证明标准的前两项条件属于不当适用,放置在刑事证明标准框架之下大而不当,惟有第3项排除合理怀疑具有实质意义,但其导致的是主观证明标准与客观证明标准的混同,以及学者所言的排除合理怀疑在实质上取代证据确实、充分{12}甚至理论研究上的极大混乱”{10}。这一局面显然与2012年刑事诉讼法改革过程中,立法者希望通过引入主观性因素实现刑事证明标准主客观因素融合的目的相左。

  中体西用立法模式的当下境遇与立法者宣示的初衷背道而驰,使得良好的主观愿望无法转化为所期待的客观现实,不仅如此,其还可能导致主客观证明标准之间的紧张与冲突,进而导致司法实务人员的无所适从,并引发改革初定之后再改革的快速展开。上文的分析已经展示出中体西用的立法技术是导致这一局面的直接诱因。但问题是,立法者要为什么采取这样一种立法模式呢?

  立法是多方博弈、精确计算的产物,笔者深信中体西用立法模式是多元、复数因素合力作用的结果,亦是立法主政者审慎考量之后的慎重选择。立法主政者实用主义的改革策略对中体西用立法模式的形成具有直接的促成作用,但其背后深层次的原因则是对于认识论的僵化理解及对刑事证明标准定位的失当。

  ()实用主义的立法策略

  上个世纪九十年代中期以前,排除合理怀疑长期遭受质疑、批判。随着学术研究的深入及刑事司法改革领域的去意识形态化,排除合理怀疑逐渐被广为接受,为地方性证据规定广为采用,并成为最高人民法院作为司法实践中的潜规则予以推广{13}(P.96)。即便被广为接受,但其进一步的上升之路依然遭遇挫折,办理死刑案件证据规定(草案)7条规定在死刑案件中,对被告人犯罪事实的认定,必须达到证据确实、充分的标准,被告人实施犯罪行为排除一切合理怀疑。并对案件事实清楚,证据确实、充分,并排除一切合理怀疑作出了细化规定。[32]然而,最高人民检察院对此提出不同意见:我国刑事诉讼法规定并强调的刑事案件的证明标准是事实清楚,证据确实、充分,而死刑案件证据规定却提出了事实清楚,证据确实充分,排除一切合理怀疑的证明标准,突破了刑事诉讼法证明标准的范围。[33]最高人民检察院的意见最终占据了上风,[34]全国人大法工委主持进行了相应的修改,删掉了排除一切合理怀疑[35]正式公布的办理死刑案件证据规定第5条关于证明标准的规定中删除了排除一切合理怀疑的表述,尽管第33条仍然含有排除合理一切怀疑的字眼,[36]但这样一种措辞的影响力已经大打折扣。尽管如此,改革主政者仍然认为规定中的“矛盾得以合理排除是‘排除一切怀疑’的一种变通规定,作用、意义是一样的”,[37]规定的主要起草者在解释该规定时,亦用排除合理怀疑解释证据确实、充分。[38]可见,司法实务界人士对于排除合理怀疑的具有一种近乎偏执的喜爱。

  尽管前期遭遇挫折,但并未阻挡改革者将排除合理怀疑引入刑事诉讼法的决心,或许正是这样一种质疑与挫折,其不再追求排除合理怀疑与证据确实、充分的并列地位,而是用其来解释证据确实、充分,并由此形成中体西用的立法模式。

  ()体用思维的立法考量

  刑诉法草案公布后,相对于刑诉法草案中的指定监视居住等条文,刑事证明标准中体西用的表述并未引起多少质疑。立法者引入异质的西方表达来解释政法色彩浓厚的条文,能够得到较为广泛的认同,足以表明中体西用立法模式策略值得肯定,当然,更能反映出排除合理怀疑已经得到普遍认同。

  但问题在于,将排除合理怀疑引入刑事诉讼法并不代表刑事证明标准改革的成功,前文对中体西用立法表述的分析足以展示这一立法模式在文本层面存在的缺陷;当下逆向而动的改革则显示出中体西用立法模式在实践层面的不尽如人意。进而,中体西用立法策略的成功无法遮蔽当下刑事证明标准在理论与实践层面面临的双重危机。

  然而,中体西用立法模式既为实用主义立法策略促成,又是实用主义立法策略的外化表现。因此,用实用主义策略来解释中体西用立法模式的成因说服力度显然匮乏。基于此,拨开立法者实用主义策略的表象,挖掘中体西用立法模式背后深层次的成因尤为必要。由于刑事诉讼法修改过程中相关立法资料并未公布,笔者无法知悉证明标准这一条文在草案公布前经过怎样的博弈,关于该条文的起草说明亦未呈现有价值的信息。[39]由此,只能借助立法机关人员及相关学者的著述等进行解读。[40]

  主导刑事诉讼法起草的全国人大常委会法工委刑法室在刑事诉讼法通过之后,多次宣示此次修法并未改变证据确实、充分的证明标准。[41]在笔者看来,其否认引入排除合理怀疑构成对于刑事证明标准的修改的实质在于重申证据确实、充分的正统地位,宣示证据确实、充分为体,排除合理怀疑为用。为什么立法主政者要多次作出宣示?更重要的是,立法主政者为什么要抛弃既往被广为接受的证据确实、充分,排除合理怀疑的并列模式转而采用中体西用模式?

  前文提及的排除合理怀疑在办理死刑案件证据规定中的遭遇或许是诱因之一,但又无法构成充分理由;“是否采用‘排除合理怀疑’在征求意见过程中存在不同看法”[42]更是难以服众。在笔者看来,更为可能的解释为,采用中体西用立法模式可以在不碰触传统认识论主导、正统地位的前提下完成对证明标准的修改。否则,如若采取证据确实、充分,排除合理怀疑的并列模式,则有动摇、挑战辩证唯物主义认识论之嫌,而中体西用立法模式能够避免可能的纷争甚至是立法过程中的不确定因素及可能的意识形态质疑。

  对于这一判断,可以通过中体西用模式与并列模式的不同境遇加以进一步论证。具体言之,排除合理怀疑上升过程中特别是办理死刑案件证据规定起草过程中,最高人民检察院提出并列表述模式突破刑事诉讼法,这一说法并无不当。毕竟,办理死刑案件证据规定作为司法解释不能突破、修改刑事诉讼法,这是基本常识。但在启动修改刑事诉讼法后的立法过程中,采取并列模式表述刑事证明标准则不存在是否突破刑事诉讼法的问题。此时,既往否定并列模式的理由已经不复存在。另外,相较于中体西用的立法模式,并列模式被广为接受,具有广泛的基础。在前文所引的刑诉法修改之前的地方性证据规定中,相当多的地方将刑事证明标准规定为“事实清楚,证据确实充分,排除(一切)合理怀疑,这样一种并列式的表述并未引发质疑与纷争,虽未为最高司法实务机关明确提出,但一直以潜规则的形式为最高人民法院运用。[43]但即便如此,并列模式也未成为刑事证明标准修改的选项。

  随着分析的深入,答案逐渐清晰,在并列模式被广为接受,且既往否定并列模式的理由已经不复存在的背景下,立法主政者依然选择中体西用立法模式的惟一可能的解释就是,在其看来,证据确实、充分证明标准的正统地位不能动摇,证据确实、充分背后的认识论基础不能触碰,而并列模式则有修改证明标准,动摇认识论基础的嫌疑。基于此,立法者选择回避并列模式可能引起的对于证明标准的修改及可能引发的对认识论基础的挑战。当然,立法主政者的这一担心未免言过其实,采用并列模式也不意味着挑战或者放弃传统认识论。

  ()定位失当的刑事证明标准

  正如前文所言,排除合理怀疑与证据确实、充分并列并不意味着挑战或者否定传统认识论的正统地位,而是改革主政者在自我设限。但是,用证据裁判原则、证据转化为定案根据的条件来界定、解释证明标准则无关自我设限问题,如将这两个条件的引入简单归因于立法疏失则失之简单化。由此,需要进一步追问刑事证明标准立法模式背后的其他原因。如立法者在解释刑事证明标准时所言,“本条根据实际情况和有关方面的意见,总结司法解释的规定和学术界的研究成果,增加了认定证据确实、充分的条件的规定”{7}(P.122)。由此可见,这一条文系总结司法解释规定,融合多方智慧的结晶,非一时兴起。再者,立法参与者多为立法、司法实务界资深人士与学养深厚的专家学者,其不可能不清楚证据裁判原则、证据转化为定案根据的条件的具体意涵,但为什么依然采取这种令人费解的立法方式呢?

  沿用长期的习惯做法特别是司法解释的规定固然是一个重要原因,[44]但在笔者看来,更大的可能在于立法者、制度设计者力图通过刑事证明标准改革实现准确认定事实、防范冤假错案、实现公平正义的多重目的,认为融入上述两项内容有助于提高事实认定的准确性。过去如此,当下将统一刑事证明标准作为以审判为中心的诉讼制度改革的核心即是这一思路的延伸。进而言之,正是对于刑事证明标准的定位失当使其不能承受之重,使得立法者对其加载过多期望,进而导致立法过程中出现前文所言的错位与误用。

  当然,刑事证明标准承担多元且复杂角色的历史由来已久,相较于刑事诉讼中的其他制度设计,刑事证明标准长期被视为导致冤错案件的原因而遭到理论界与司法实务界的非议与批判,同时又被立法界、司法实务界作为司法改革的着力点与破发点而被寄予厚望与重托。在刑事证明标准中体西用立法模式面临危机,在刑事证明标准再改革已经启动,并被官方视为以审判为中心的诉讼制度改革的关键,而倾力运用大数据与人工智能将其推进的当下,有必要对其定位进行重新检讨,以消除加载其上的诸多不实之词,还原其本来面目。惟有此,才能正本清源,轻装上阵,重新出发。

  首先,被误解、被批判的刑事证明标准。近些年,被曝光的冤错案件不时充斥着虚拟的网络空间与传统的纸质媒体,无论是媒体热炒之下的即时之作还是热潮退后的冷静思考,几乎不约而同地将刑事证明标准不完善作为冤错案件发生的一个重要原因。每每冤假错案件被曝光、被纠正,刑事诉讼法确立的证据确实、充分的证明标准往往成为众矢之的,但关于刑事证明标准与冤错案件之间到底呈现怎样一种关联则缺乏有说服力的研究。

  任何一种复杂现象的形成都是多元、复数因素叠加的结果,很难否认冤错案件与刑事证明标准不完善之间不存在关联。尽管无法精确测度刑事证明标准与冤错案件之间的关联度,但笔者倾向于认为刑事证明标准对于冤错案件的形成作用不大,如将其作为一个重要原因属于明显的夸大。如聂树斌案再审判决书所言:原判据以定案的证据没有形成完整锁链,没有达到证据确实、充分的法定证明标准,也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求。[45]在笔者看来,最高人民法院再审裁决书中的上述论断道出冤错案件与证明标准的真实关系,并非证明标准设置有问题,即便按照当时的“两个基本”标准,亦不能认定聂树斌有罪。进而言之,冤错案件的发生与立法确定的刑事证明标准并不存在关联。[46]

  但问题在于,当刑事证明标准与冤错案件勾连在一起,其形象被误解后就难以发生改观,进而,其就成为被攻击、被批判的对象,其命运就再难以发生翻转。挖掘刑事证明标准可能存在的问题,认同引入排除合理怀疑“将有助于最大限度地防止冤假错案的发生”{14}(P.9),主张正确理解和切实执行证明标准才能预防冤错案件的发生”{15}(P.121),提出未来改革的方案几乎成为所有研究这一问题的标准选项。在这样一种背景下,证据确实、充分作为导致冤假错案重要原因的形象一再被重申,其强调客观性的一面被一再放大,并顺理成章地成为被批判与被改革的对象。

  第二,被神话、被夸大的刑事证明标准。尽管我国刑事诉讼法中确立的“证据确实、充分”的刑事证明标准长期处于被攻击、被批判的地位,但观察刑事证明标准的发展轨迹,却发现抽象意义上的证明标准地位却在日渐上升,并逐步走向神坛,被视为刑事司法改革的关键,甚至被司法实务界高层视为以审判为中心的诉讼制度改革的核心{2},更被作为新时期司法机关主动拥抱新一轮科技革命背景下,大数据与人工智能在以审判为中心诉讼制度改革中深度应用的典型代表。[47]对比备受批判的证据确实、充分,这一现象不禁让人感慨与疑惑,抽象意义上的刑事证明标准是如何走上神坛的?证明标准无所不能的形象是如何塑造出来的?司法实务机关为什么对证明标准抱有如此之大的期望?

  在笔者看来,无论是既往还是当下的改革者将刑事证明标准视为刑事司法改革的关键都非刑事证明标准自身地位使然,更多的是压力之下的被迫之举或者说是既是以往改革思路的惯性延续,亦是当下改革层层受限的无奈之举。

  在既往的刑事司法改革中,尽管有诸多选项可供改革者选择,但最终都无法绕开裁判的正当性问题。传统观点多认为裁判的正当性建立在客观真实的基础之上,民众对此也有广泛认同,加上诸多冤假错案与罔顾事实直接关联,使得提高事实认定的准确性成为改革者更为优先的选项。这一认知使得改革者试图从纷繁复杂的证据制度中寻求一个牵一发而动全身的关节点来提升事实认定的准确性。在侦查中心主义的刑事诉讼构造中,当事实认定者处于弱势,对于司法改革难以真正有所作为且无法推动实质改革;当刑事证明标准被视为事实认定的最后关口,并且在相当程度上为事实认定者所掌控时,通过刑事证明标准来实现改革突破并倒逼侦控体制改革就成为事实认定者的一个重要选项。可以说,压力之下别无良策的无奈之举使得制度设计者倾向于将刑事证明标准树立为改革的关键与突破口。[48]

  反观以审判为中心的刑事诉讼制度改革,盘点司法实务界权威人士对于以审判为中心的解读,不难发现,其都强调遵守“分工负责、互相配合、互相制约”,尽力回避这一概念可能造成的对公检法三机关关系造成的冲击,逐步将其限制在以庭审为中心,实现庭审实质化的思路上,[49]即采取一种限缩式的解读思路,回避以审判为中心对于既有诉讼架构的挑战,反复重申分工负责、互相配合、互相制约原则。[50]特别是近期明确提出,坚持以审判为中心,关键在于以庭审为中心,推动庭审实质化[51]凡此种种,都预示着以审判为中心的诉讼制度改革只能成为技术性的审判中心主义改革模式{16}。当改革者对于未来改革设定种种限制之后,延续既往思路,将统一证明/证据标准作为改革的核心就不再难以理解,进而,刑事证明标准被改革者视为大数据与人工智能应用的典范亦顺理成章。

  第三,无法承受之重的刑事证明标准。证据确实、充分的证明标准长期被视为冤错案件的重要诱因而被攻击、被批判。由此,刑事证明标准成为过去司法改革的突破口,并在当下,被树立为大数据时代以审判为中心的诉讼制度改革的核心。但上文的分析则揭示,这并非刑事证明标准本身地位使然,更多的是改革者在强加其上。由此,长期被误解、被批判、被神话、被夸大的刑事证明标准一再成为一轮又一轮改革的重点选项或焦点。尽管其中夹杂着改革者的无奈之举,但其实更是改革者逃避或者不能直面问题所致。并且,更严重的问题在于,被误解、被夸大的刑事证明标准无力承担如此之重;如此改革带来的结果,不仅无助于问题的根本解决,而且会使耗费过多的司法资源,同时还会干扰改革的正确方向,遮蔽本应改革的紧迫问题。由此,拨乱反正、厘清刑事证明标准的应有定位成为当务之急。

  其实,刑事证明标准在刑事证据法上的定位非常清晰,理论界对刑事证明标准的定位也并无多少分歧,均认为只要达到证明标准所要求的程度就可以卸除控方的证明责任。对于刑事证明标准的具体定义,亦不存在多少分歧,国家司法考试教材将刑事证明标准界定为“法律规定的检察机关和当事人运用证据证明案件事实要求达到的程度。”{17}(P.362)但是在进行刑事司法改革时,制度设计者就不再将刑事证明标准单纯地视为责任卸除机制,而是对其无限加码,直至将其作为刑事司法改革的核心或者关键。或者说,只是人为地在其上加载了过多的期望,力图通过最为俭省的方式达致多重目的,最终导致出现误用证据裁判原则、证据转化为定案根据来解释、界定证明标准,导致中体西用立法模式下内容的混同,进而引发新一轮的刑事证明标准改革。

  五、结语

  尽管排除合理怀疑被成功引入刑事诉讼法,但对于中体西用立法模式的分析显示立法并未实现预期的主客观因素的融合,相反,其导致的是刑事证明标准立法体系的科学性、严密性的缺失以及主客观因素的混同乃至适用的混乱。对此,有学者甚至认为,立法者回避“客观真实”与“法律真实”的论争,这种“旧瓶装新酒”犹抱琵琶半遮面式的做法,容易引起理论研究上的极大混乱。与其这样,不如干脆舍弃“证据确实充分”的表述而改采“排除合理怀疑”表述{10}

  尽管刑事证明标准中体西用的立法模式并未遭到司法实务界的公开的质疑或反对,但现实的司法实践却展现出既往被废弃的并列模式抬头的迹象。观察当下的司法实践,不难发现,证据确实、充分与排除合理怀疑并列表述的模式不时出现在司法实务界权威人士的正式讲话或机关报的署名文章中,[52]更是为各地的生效裁判文书频频采用,[53]司法实践中甚至还会综合运用排除合理怀疑、内心确信与证据确实、充分来解释证明标准,[54]辩护律师运用这一策略进行辩护更是司空见惯。[55]凡此种种,完全可以从中看出,司法实务界人士并没有拘泥于证据确实、充分,排除合理怀疑与内心确信之间的排序问题。

  尽管司法实践中的应用现状并不足以证成并列模式的正当性,更不表明未来的刑事证明标准改革要采取并列模式。但这一现象足以促使反思,为什么司法实务界人士能够不拘泥于刑事证明标准中体西用的立法模式,甚至还将欧洲大陆的内心确信予以引入、加以利用?简而言之,实践智慧已经超越体用思维的束缚,更多地从提高事实认定准确性的角度思考如何界定、解释证明标准,不再僵化地理解认识论,不再在认识论问题上自我设限。这样一种思维不仅有助于思考如何对刑事标准作出理论上融贯的解释,同时有助于进一步理解、反思证据法背后的认识论基础。

 

【注释】

  [1]需要特别指出的是,中体西用的立法模式并非只是指证据确实充分与排除合理怀疑之间的关系,刑事诉讼法第53条第2款第(1)(2)项的内容同样涵盖其中,具体见后文第3部分对该条文的详细分析。

  [2]参见最高人民检察院:《检察机关贯彻执行修改后刑诉法情况的研究报告》(未刊稿);卞建林主编:《修改后的刑事诉讼法实施情况调查与研究》,中国检察出版社2016年版;陈卫东等:《刑事诉讼法实施状况实证研究报告》,刑事诉讼法实施三周年回顾与展望研讨会(20161);孙长永、闫召华:新刑诉法实施情况调研报告(2015)”(未刊稿);吴宏耀、郭烁主编:《行进中的中国刑事诉讼》,人民日报出版社2016年版。

  [3]孙春英、蔡长春:增强政治责任感提高工作预见性为党的十九大胜利召开营造安全稳定的社会环境,载《法制日报》2017114日第1版。

  [4]参见孙春英、蔡长春:主动拥抱新一轮科技革命全面深化司法体制改革努力创造更高水平的社会主义司法文明,载《法制日报》2017712日第1版。

  [5]2017710日召开的全国司法体制改革推进会上,大数据、人工智能成为会议的主题词、关键词,孟建柱明确要求积极主动拥抱大数据、人工智能新时代,参见孙春英、蔡长春:主动拥抱新一轮科技革命全面深化司法体制改革努力创造更高水平的社会主义司法文明,载《法制日报》2017712日第1版。

  [6]例如,曹建明在2017年召开的大检察官研讨班上指出推动建立科学可行的基本证据标准,深入研究运用大数据、人工智能等技术实现证据标准数据化、模型化。参见王治国等:认真学习深入贯彻习近平总书记重要指示精神不忘初心坚定不移走中国特色社会主义法治道路,载《检察日报》2017713日第1版;沈德咏强调完善证据制度、统一证据标准,是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的核心任务。……全面完善证据制度,制定操作性强、可数据化的统一证据标准,研发公检法三机关统一适用、简便易行的证据标准软件,从根本上解决诉讼过程中证据标准适用不统一、办案程序不规范等问题,减少司法任意性,规范司法裁量权,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验,有效防范冤假错案发生,切实维护司法公正。”参见刘静坤:“抓紧抓好统一证据标准这项核心任务加快推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革”,载《人民法院报》2017628日,第1版。尽管上述讲话侧重强调证据标准,似乎是在有意识区分证据标准与证明标准,但在运用大数据、人工智能改革证据标准方面备受官方肯定的上海刑事案件智能辅助办案系统的研发负责人看来,移送审查起诉、提起公诉、审判的证据标准都是事实清楚、证据确实充分。但是由于工作角度不同,公检法在实际办案中对这个标准的理解往往会存在差异。因此首先要解决的问题就是,如何按照法律规定解决证据标准适用统一问题”,“证据标准是指在诉讼中据以认定案件事实的证据要求和证明程度,事实清楚、证据确实充分是一个总的标准”。参见陈琼珂:“智能206,能有效防范冤假错案吗?,载《解放日报》2017710日第5版。尽管政法工作主政者对统一证明标准的提法进行修正,但结合上述上海高院司法实务界资深人士的说法,难以看到证明标准与证据标准之间的实质差异。通过盘点可见,司法实务界高层人士关于证明标准、证据标准的论述处于不断调适之中。参见熊秋红:“审判中心视野下的律师有效辩护”,载《当代法学》2017年第5期。

  [7]参见北京市海淀区人民法院课题组:关于北京市海淀区全流程刑事案件速裁程序试点的调研报告”(北京市海淀区人民法院官方微信公众号:北京海淀法院,2016426日发布)

  [8]参见张勇等:推进刑案速裁促进繁简分流——天津高院关于刑事案件速裁程序试点工作的调研报告,载《人民法院报》2015924日第8版。

  [9]2015826日,在最高人民法院主办的刑事案件速裁程序试点评估会议上,樊崇义教授、汪建成教授认为速裁案件证明标准可以有所降低,满足两个基本的证明标准,即基本事实清楚、基本证据充分即可。另外,龙宗智教授主张:速裁案件的证据条件可以适当放宽。速裁案件要求事实清楚,但证据确实充分的程度可与普通程序有所区别,建议采用案件事实清楚,可以排除合理怀疑的表述方式。参见冉容、何东青整理:积极探索科学论证推动刑事案件速裁程序试点健康深入开展——试点中期评估论证会专家意见摘编,载《人民法院报》201599日第6版。

  [10]“两个基本基本事实清楚,基本证据确凿,最早是彭真同志于19855月在五大城市治安座谈会上的讲话中提出。彭真指出:现在,有的案件因为证据不很完全,就判不下去。其实,一个案件,只要有确实的基本证据,基本的情节清楚,就可以判。一个案件几桩罪行,只要主要罪行证据确凿也可以判,要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚,每个证据都拿到手,这是极难做到的,一些细微末节对判刑也没有用处。办案也是这样,要坚决改正的是那些错案、冤案、假案,至于判刑性质不错或基本上正确,只是判刑轻重稍有不同意见,就不要长期纠缠翻腾,以致影响当前最紧迫的工作。”参见彭真:“在五大城市治安座谈会上的讲话”,载《彭真文选》(1941-1990),人民出版社1991年版,第409页。

  [11]《人民法院报》就第六次全国刑事审判工作会议发表肩负重大职责使命建设平安法治中国的社论,指出在案件事实认定上,要严格落实证据裁判原则,认定被告人有罪必须依靠证据,且做到确实、充分,不主观臆断,不轻信经验,不心存侥幸,防止用两个基本代替证明标准。载《人民法院报》20131015日,第1版。此外,河南省高级人民法院召开的全省法院刑事审判工作电视电话会议指出,第六次全国刑事审判工作会议首次提出落实无罪推定原则、疑罪从无原则,首次提出以庭审为中心,首次提出摒弃两个基本”(即案件审判要保证基本事实清楚、基本证据扎实)证明标准,在刑事审判发展史上具有里程碑意义。参见谢建晓、王广艳:全省法院刑事审判工作电视电话会议召开传达贯彻第六次全国刑事审判工作会议精神,载《河南日报》2013123日第2版。

  [12]时任中央政法委书记孟建柱在2016122日召开的中央政法工作会议上要求探索对被告人认罪与否、罪行轻重、案情难易等不同类型案件,实行差异化证明标准。参见李阳:攻坚之年看司改风向标,载《法制日报》2016123日,第2版;在新近召开的全国司法体制改革推进会上再次提出坚持差异化的证据标准指引,防止简单案件与疑难复杂案件标准一个样而影响办案效率。参见孙春英、蔡长春:主动拥抱新一轮科技革命全面深化司法体制改革努力创造更高水平的社会主义司法文明,载《法制日报》2017712日第1版。

  [13]参见陈国庆、王佳:“‘两个基本与我国刑事诉讼的证明标准,载《法制日报》201449日第9版;朱孝清:“‘两个基本要坚持,但要防止误读和滥用,载《检察日报》2014514日第3版。

  [14]关于学术界对该问题的研究,参见沈德咏、宋随军主编:《刑事证据制度与理论》(),人民法院出版社2006年版,第91页以下。宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年版,第73页以下。

  [15]参见陈琼珂:智能206,能有效防范冤假错案吗?,载《解放日报》2017710日第5版。

  [16]从长远来看,笔者乐见大数据、人工智能在刑事司法领域的应用能够取得积极成效。但域外的经验显示,将其应用于证据领域依然困难重重。在大数据应用领先的美国,尽管近两年越来越多的法院在刑事司法领域应用大数据,但主要将算法应用于保释、量刑特别是缓刑及假释的适用,试图在定罪方面有所作为的算法极少。即便如此,当下的应用情况仍然遭受刑事司法专家的强烈批评,认为这些风险评估工具不透明、不可靠并且违宪。See Melissa Hamilton, Risk -Needs Assessment: Constitutional and Ethical Challenges, 52 American Criminal Law Review 231231(2015); EPIC, Algorithms in the Criminal Justice System, available at https://epic. org/algorithmic - transparency/crim - justice/July 292017.威斯康辛州法院将风险评估算法工具COMPAS应用于量刑,引发巨大争议,当事人认为运用这一算法侵犯其正当程序权利。SeeState v. Loomis, 881 N. W.2d 749(Wis.2016). COMPAS(另外两大算法工具为PSALSI -R)主要适用于评估犯罪参与、关系/生活方式、个性、家庭和社交排斥等,并对被告人的未来倾向作出预测,但在实际应用中因可能的种族偏见等广受质疑。

  [17]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部联合印发的《关于在部分地区开展刑事案件案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》的通知中明确提出:各地要结合当地实际,根据《试点办法》制定实施方案或实施细则,分别层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部备案。

  [18]沈德咏:以自我革命的勇气和敢于担当的精神加快推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,载《人民法院报》201738日第2版。

  [19]最高人民检察院法律政策研究室主任万春在全国人大常委会办公厅举行的记者招待会回答关于认罪认罚问题时指出,试行认罪认罚从宽制度并没有降低法定的证明犯罪的标准。参见张洋:认罪认罚从宽并非法外从宽、一律从宽,载《人民日报》201695日第4版。

  [20]王敏远教授认为,对于刑事证明标准,不再可能提出具有可操作性的具体的证明标准。据此,试图使排除合理怀疑变成具有可操作性的证明标准是徒劳的,也使排除合理怀疑确定化的努力注定不会成功。参见王敏远:重新认识排除合理怀疑,载《检察日报》20131126日第3版。

  [21]关于排除合理怀疑进入刑事诉讼法的历程及背后原因的进一步分析,参见李训虎:“‘排除合理怀疑的中国叙事,载《法学家》2012年第5期,第52页以下。

  [22]与通说不同,顾永忠教授认为,刑事诉讼法第53条第2款包含三个方面的内容:定罪量刑应当具有哪些证据(证明对象)、如何对证据查证属实(查证方式)以及证据应当证明到什么程度(证明标准)。并基于此,将该条文称作定罪量刑的证据标准。参见顾永忠:从定罪的证明标准到定罪量刑的证据标准’”,载《证据科学》2012年第2期。

  [23]对于细化的手段是否能够真正实现制度设计者的目的,后文会有进一步分析。

  [24]See James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of Criminal Trial, Yale University Press 2016pp.2-9.

  [25]如学者所言,我国法学界在过去讨论证据制度时,首先将自由心证(包括内心确信)定为资产阶级证据制度,划在异类之列,……这种前提下,……这种理论取向自然影响到对证明标准的正确设立。……鲜有使用排除合理怀疑等带有主观色彩的提法来界定和解释排他性。参见徐静村:我的证明标准,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(7),法律出版社2002年版,第12-13页。

  [26]采取这一立法表述的地方性证据规定,有江苏省高级人民法院2003年发布的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》;辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅2006年联合发布的《关于规范死刑案件证据的意见》,上海市高级人民法院2006年发布的《上海法院死刑案件审判规程(试行)》;江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅2007年联合发布的《关于规范故意杀人死刑案件证据工作的意见(试行)》;广东省高级人民法院2008年发布的《广东省高级人民法院关于办理刑事案件若干问题的指导意见》;河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅2008年联合发布的《关于规范死刑案件证据收集审查的意见》,江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅2008年联合发布的《关于刑事案件证据若干问题的意见(试行)》;河南省人民检察院、河南省公安厅2009年发布的《关于进一步提高死刑案件办理质量的意见》。

  [27]这一点为理论界和司法实务界普遍认同,所谓定罪量刑的事实都有证据证明,实际上是证据裁判原则的根本要求。参见张军、陈卫东主编:《新刑事诉讼法疑难释解》,人民法院出版社2012年版,第116页;陈瑞华:《刑事证据法的理论问题》,法律出版社2015年版,第270页。

  [28]例如,有观点认为,根据证据裁判原则,办理刑事案件,对被告人犯罪事实的认定,必须根据证据;作为认定被告人犯罪事实根据的证据,必须达到确实、充分。江必新主编:《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》(),人民法院出版社2015年版,第181页。

  [29]有不同观点认为,所谓据以定案的证据经法定程序查证属实,实际上是未经质证不得认证原则的根本要求。参见张军、陈卫东主编:《新刑事诉讼法疑难释解》,人民法院出版社2012年版,第116页。

  [30]20146月,全国人民代表大会常务委员会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》。据此,20148月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》。前者提出对事实清楚,证据充分,被告人自愿认罪,……进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序,后者在设定速裁程序适用条件时规定事实清楚,证据充分

  [31]当然,司法实务人员还有另外一种选择,即采取综合性的思维,将证据确实、充分及排除(一切)合理怀疑并用,甚至还会融入内心确信。

  [32]该条第2款规定:案件事实清楚,证据确实、充分,并排除一切合理怀疑是指:()与定罪量刑有关的事实都应当有证据证明;()每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;()证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;()共同犯罪中,各被告人的地位、作用均已查清;()根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论惟一;()判处死刑立即执行的案件应当做到从重、从宽处罚的情节均已查清,并且排除其他从宽处罚的可能性。

  [33]见全国人大法工委关于《关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的说明。

  [34]需要指出的是,尽管最高人民检察院提出反对意见,但这并非意味着其从根本上反对排除合理怀疑。从司法解释的严谨性来讲,确实如最高人民检察院所言,草案的规定突破了刑事诉讼法

  [35]参见《最高人民法院关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(征求意见稿)

  [36]死刑案件证据规定第33条第4项规定依据间接证据认定的案件事实,结论是惟一的,足以排除一切合理怀疑

  [37]引自时任最高人民法院副院长张军在最高人民检察院所作的专题报告,参见张军主编:《刑事证据规则理解与适用》(绪论),法律出版社2010年版。

  [38]文件起草者指出文件虽不再规定排除一切合理怀疑,但在对确实、充分的细化规定中包含了排除一切合理的精神。参见吕广伦等:办理死刑案件审查判断证据的若干问题,载《人民司法》2010年第13期。

  [39]起草说明的表述如下:刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了案件事实清楚,证据确实、充分的证明标准。为准确适用这一标准,建议进一步明确认定证据确实、充分的条件,即定罪量刑的事实都有证据证明,据以定案的证据均经法定程序查证属实,综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。参见《关于<中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)>的说明》(2011830)

  [40]主要参见郎胜主编:《中国人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版,第121页以下;全国人大常委会法制工作委员会编:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定>条文说明、立法解释及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第53页以下;陈光中主编:《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》,人民法院出版社2012年版,第64-68页;张军、陈卫东主编:《新刑事诉讼法疑难释解》,人民法院出版社2012年版,第111-123页。

  [41]除了前文引述之外,全国人大常委会法制工作委员会刑法室在立法理由中再次指出:这里使用排除合理怀疑这一提法,并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准,而是从主观方面的角度进一步明确了证据确实、充分的含义,便于办案人员把握。参见全国人大常委会法制工作委员会编:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定>条文说明、立法解释及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第53页。

  [42]谢文英:“‘排除合理怀疑包括惟一性、排他性’”,载《检察日报》2012514日第6版。

  [43]《最高人民法院关于死刑案件证据审查问题的通报》(2008620)最为典型。通过其中的个案说理以及系统总结,最高人民法院将对事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑这一证明标准的倾向明确无疑地作出宣示。尽管事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑针对的是死刑案件,但其影响力并不仅限于死刑案件,而会影响、波及所有刑事案件。毕竟,中级法院和高级法院的负责审理死刑案件的法官同时负责普通案件的一审或者二审程序。

  [44]刑事诉讼法有关证据确实、充分的界定源于关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第5条,新法将第5条的五个条件缩减为两个,同时增加了综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑的规定。参见陈卫东、柴煜峰:刑事证据制度修改的亮点与难点,载《证据科学》2012年第2期。

  [45]参见中华人民共和国最高人民法院刑事判决书(2016)最高法刑再3号。

  [46]同时,司法实务界对于冤假错案发生原因的认识更为清晰,口供依赖及与此紧密关联的刑讯逼供被司法实务界视为主要原因,冤错案件基本都与刑讯逼供有关已为司法实务界普遍认同。参见沈德咏:应当如何防范冤假错案,载《人民法院报》201356日第2版;宋识径:浙江高院院长:冤案基本与刑讯有关,载《新京报》2013312日第A4版;南英:大力夯实刑事案件审理的证据基础,载《人民法院报》2010630日第5版;朱孝清:冤假错案的原因和对策,载《中国刑事法杂志》2014年第2期。

  [47]时任中央政法委书记孟建柱在贵州调研时指出:要把科技创新与司法体制改革融合起来,特别是在推进以审判为中心的诉讼制度改革中,通过强化大数据深度应用,把统一的证据标准镶嵌到数据化的程序之中,减少司法任意性,既提高审判效率,又促进司法公正。参见蔡长春:善于运用科技创新成果不断提升政法综治工作智能化水平,载《法制日报》2016923日第1版。

  [48]关于这一问题的进一步研究,参见李训虎:“‘排除合理怀疑的中国叙事,载《法学家》2012年第5期。

  [49]孟建柱指出,推进庭审实质化,是以审判为中心的诉讼制度改革的关键环节。参见蔡长春:统一思想把握方向凝聚共识积极稳妥推进以审判为中心的诉讼制度改革,载《法制日报》2016730日第1版。

  [50]孟建柱指出,积极稳妥推进以审判为中心的诉讼制度改革,……推进这项改革,不是要改变公检法分工负责、互相配合、互相制约的诉讼格局。孟建柱:坚定不移推进司法责任制改革全面开展,载《法制日报》20161020日第1版;周强指出,三机关在刑事诉讼活动中分工负责、互相配合、互相制约,这是符合中国国情、具有中国特色的诉讼制度,其优点是三机关分工明确,各司其职,有利于刑事案件的办理效率。周强:推进严格司法,载《人民日报》20141114日第6版;曹建明指出,以审判为中心,并没有改变公检法在办理刑事案件中分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则”。王治国等:“坚持以证据为核心提高司法办案能力和水平”,载《检察日报》2015710日第2版。

  [51]罗争光、罗沙:以审判为中心:维护司法公正的筑基之举,载《人民法院报》20161011日第1版。

  [52]最高人民法院常务副院长沈德咏在东北三省刑事申诉工作座谈会上指出保证原审裁判案件认定事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。何靖:保障诉权依法纠错维护权威努力做好新形势下的刑事申诉工作,载《人民法院报》2015926日。另外,沈德咏在影响颇广的应当如何防范冤假错案一文中指出受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件。沈德咏:应当如何防范冤假错案,载《人民法院报》201356日第2版。

  [53]检索中国裁判文书网,可以发现,各地公布的裁判文书中采取证据确实、充分与排除合理怀疑并列表述的案件并不在少数。例如,上海铁路运输中级法院刑事判决书(2014)沪铁中刑终字第17号:综上,原判认定侯昉报销该笔款项并已实际领取的证据仅有郝乙的直接指证,证据尚未达到确实充分,未能排除合理怀疑,故原判认定本节事实证据不足,本院不予支持。另如,上海市第一中级人民法院刑事裁定书(2014)沪一中刑终字第1599号:本案认定的事实清楚,证据确实充分,能排除合理怀疑。再如,北京市第二中级人民法院刑事裁定书(2016)02刑终100号:本案部分事实认定有误,部分事实不清,证据不足,尚有部分事实无法排除合理怀疑。

  [54]例如,吉林省白城市洮北区人民法院刑事判决书(2014)白洮刑初字第182号:该起事实通过自己的良知和理性,凭借知识、经验和专业技巧,运用逻辑分析能力,严格的实事求是的态度,进而做出推理和评判,达到排除一切合理怀疑,形成深信不移的内心确信。另如,广东省深圳市宝安区人民法院刑事判决书(2016)0306刑初2562号在解释证明标准时融入内心确信:只有对案件已经不存在合理怀疑,形成内心确信,才能认定案件,证据确实、充分。再如,河南省温县人民法院刑事附带民事判决书(2015)温刑初字第00006号:公诉机关所举证据之间不能互相印证,达不到证据确实充分,不足以证明所指控事实,未能使合议庭作出认定指控事实的内心确信和惟一结论。

  [55]例如,北京市西城区人民法院刑事附带民事判决书(2016)0102刑初241号:辩护人采取并列适用的情况更是司空见惯,被告人韩×的辩护人提出如下辩护意见:一、本案证人证言不够确实充分,无法排除合理怀疑,到达内心确信。

【参考文献】

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  {13}张军主编:《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版。

  {14}陈光中主编:《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》(代序言),人民法院出版社2012年版。

  {15}张军、陈卫东主编:《新刑事诉讼法疑难释解》,人民法院出版社2012年版。

  {16}龙宗智:以审判为中心的改革及其限度,载《中外法学》2015年第4期。

  {17}国家司法考试辅导用书编辑委员会编:《2017年国家司法考试辅导用书》(2),法律出版社2017年版。

 

【作者简介】李训虎,法学博士,中国政法大学证据科学研究院副教授。

【文章来源】《政法论坛》2018年第3期。