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卞建林:刑事诉讼模式的演化与流变 ——以海峡两岸刑事司法改革为线索

【摘要】 大陆和台湾地区刑事诉讼均根植于职权主义传统,但却不约而同地在近二十年吸收了大量当事人主义元素,服务于刑事诉讼制度科学化、民主化的现实需求,其中最为显著的改革措施包括:调整控辩审关系实现构造平衡、推进审判中心改革实现程序优化、建构认罪协商制度实现繁简分流。刑事司法改革进程中,需要进一步整合两大刑事诉讼模式中利于人权保障、程序正义、权力制约和权利救济的合理元素,进而推动刑事程序法治的现代化发展。

【关键词】 诉讼模式;职权主义;当事人主义;以审判为中心;认罪认罚从宽

 

  一、职权主义传统与当事人主义改革

  “模式论”是学术研究的基本范式之一,在刑事司法领域,美国学者哈伯特·帕克早在1963年即提出犯罪控制正当程序两种刑事诉讼模式{1}(p.151),自此引发了长达五十余年的理论争鸣。美国刑事诉讼法学研究中的模式学说,经我国青年学者引介后被刑事诉讼法学界所知悉。[1]受之影响,多位青年学者自上世纪九十年代初开始对刑事诉讼模式进行系统研究,[2]并进一步深入至诉讼构造的微观领域。[3]其中部分成果影响深远,纵向发展的弹劾式刑事诉讼模式”“纠问式刑事诉讼模式”“混合式刑事诉讼模式,以及横向比较的当事人主义刑事诉讼模式”与“职权主义刑事诉讼模式”已然成为理论教义,为后来之研究者所广泛援引甚至直接在论证中作为模式分类加以使用。时至今日,大陆刑事诉讼模式理论仍在不断推进和发展,诸如“义务本位主义模式”{2}(p.786)私力合作模式”{2}(p.389)本土主义的现代型刑事诉讼模式”{3}(p.222)等立足于大陆本土实践的模式理论逐步形成,持续提升着刑事诉讼法学研究的理论品质。

  (一)两岸刑事诉讼之职权主义传统

  “职权主义”与“当事人主义”显然是最基本的刑事诉讼模式划分,并且可以直接与域外进行理论对话和制度比较。在此基础上,大陆传统刑事诉讼模式被称为“强职权主义”,“正当程序”“人权保障”之理念的兑现相对艰难。[4]与域外职权主义国家相比,大陆刑事诉讼中控诉权更为强大、更为活跃,被告人主体弱化,审判权呈现出泛行政化之特质,这在1979年《刑事诉讼法》中得到集中呈现。而1996年《刑事诉讼法》修改,很大程度上弱化了强职权主义色彩,但仍以强职权主义为基调建构起混合式诉讼模式{4}(p.426)。反观台湾地区,在继受民国时期法律之后,其职权主义传统也相应得到保留,尽管1967年之修法以来,曾引进诸如检察官举证责任、交互诘问等具有当事人主义精神的制度,但在新世纪之前,其职权主义之刑事实务并未产生太大改变,审判庭上好似法官在追诉被告犯罪”“法官成为纠问官”“司法官动辄斥责嫌犯或被告是描述台湾地区刑事司法的典型话语{5}(p.5-6)。当然,无论大陆抑或台湾地区,中国语境的职权主义刑事诉讼模式之所以产生,有着其特殊的历史原因,正如有学者认为的那样,中国的职权主义并非完全源自欧陆,更多是受到了中国古代司法实践的深远影响。[5]而在光绪末年,职权主义与当事人主义之争即已初见端倪,沈家本、伍廷芳所拟《刑事民事诉讼法》草案所采审判方式即是当事人主义及交叉询问,但因受到张之洞为首的礼教派反对,草案未予公布即告作废;1910年的《大清刑事诉讼律》转而采用职权主义,进而奠定了海峡两岸刑事诉讼与职权主义的密切关联。[6]

  (二)两岸刑事诉讼之当事人主义改革

  随着时代的发展和社会需求的转变,职权主义与当事人主义的界分已并非绝对,即使是作为职权主义之样板的德国也引入了刑事协商这一具有当事人主义色彩的制度{6},而大陆和台湾地区也不约而同地在近二十年吸收了大量当事人主义元素,以期改革和完善刑事诉讼制度。上世纪九十年代以来,大陆司法理念由职权主义向当事人主义靠近,当法官逐渐趋于被动中立,当现代司法格局更强调当事人主义下的双方对抗,当司法风格正在转向以当事人、律师扮演更为主导的角色时,[7]司法即被认为逐步由强职权主义色彩下的强势特征转向为需要遵守现代法治原则与规则的制度安排{7}p.180)。有观点认为,大陆1996年刑事诉讼法的修改开始体现出刑事诉讼模式中职权主义与当事人主义诉讼模式开始相互吸收与接近,被告人权利保护得到扩大和加强,被害人权利保护开始受到重视{8}。其后,无论是控辩审关系的调整,还是推进以审判为中心的诉讼制度改革,抑或认罪认罚从宽制度试点的兴起,均渗透着当事人主义元素。然而,这并不意味着大陆刑事诉讼模式已经走出职权主义传统进而完全转向当事人主义。正如同海峡对岸的台湾地区,尽管2002年之修法采改良式当事人进行主义,但职权主义当事人进行主义”之论战并未就此终结,尽管台湾地区刑事司法改革持续体现着当事人主义元素,包括调整控辩审三方关系、建构第一审事实审之审判中心、引入刑事协商程序,等等。在这一过程中,随着当事人主义元素的持续汲取,刑事诉讼模式不断演进,理论与实践产生交织和碰撞,进而勾勒出刑事诉讼模式发展的基本方向。

  二、构造平衡:调整控辩审之关系

  刑事诉讼构造是由一定的刑事诉讼目的所决定的,主要是控诉、辩护和裁判三方的法律地位和相互关系{9}p.7)。尽管不能等同于刑事诉讼模式,但刑事诉讼构造却能在微观上体现刑事诉讼模式的具体特质。学者们对刑事诉讼构造本身的含义进行归纳和概括,不仅确定了刑事诉讼构造这一基本范畴的内容,还界定了影响刑事诉讼构造的主要因素与表现形式。[8]虽有争鸣,但在将控、辩、审三方关系作为诉讼构造的内容上达成了共识。实际上,当事人主义之对抗制诉讼的基本特征,即在于中立和被动事实发现者、控辩双方的证据陈述以及高度结构化的诉讼程序。[9]而大陆与台湾地区的刑事司法改革,也的确是逐步以理想之刑事诉讼构造为指引,进而加以推进的。

  (一)大陆地区控辩审关系之调整

  大陆1996年刑事诉讼法修改,赋予了当事人更多的程序参与权,强化了公检法之间的职能分工,进而实现调整控辩审三方关系之目的,使诉讼成为由控辩双方共同推进的程序,而不是国家专门机关一手包办的犯罪追纠程序。这一点,可以通过允许律师在侦查阶段提前介入、公诉案件庭前审查的弱化、取消法院退回补充侦查等制度充分得以体现。具体而言,首先,加强了对犯罪嫌疑人的权利保障,在侦查程序中就允许其聘请律师,提前介入,与其通信、会见,为其提供相应的法律帮助;其次,设立了指定辩护制度,为保障犯罪嫌疑人、被告人权利创设了新途径。对于符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人,国家为其指定承担法律援助义务的律师进行辩护。为落实指定辩护制度而不断发展壮大的法律援助制度,则成为刑事诉讼中的新生事物;最后,弱化了公诉案件的庭前审查,反映立法者改变“先定后审”的决心。刑事诉讼法修改后,公诉案件在向法院提出起诉时不再移送全部案卷材料,而是改为随起诉书只移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片。通过如此改革,立法者力图使法官在开庭前无从对全案事实产生预断,促使法官注重庭审作用{10}

  2012年刑事诉讼法再次修改,进一步通过调整控辩审三方关系,实现诉讼构造上的平衡,进而摆脱强职权主义的局限,走向控审分离、控辩平等、审判中立的等腰三角构造:首先,修改后的刑事诉讼法明确了律师在侦查阶段介入诉讼的辩护人身份,将原先关于犯罪嫌疑人在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助的规定修改为犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施起有权委托律师作为辩护人。并且,保障了律师会见在押犯罪嫌疑人的权利和律师阅卷的权利,赋予辩护人申请回避的权利,增设了辩护人对阻碍其依法行使诉讼权利的申诉控告及处理机制。此外,进一步完善了法律援助制度,扩大了法律援助的适用对象、提前了法律援助的适用时间{11};其次,明确了刑事案件的举证责任,新增第49条之规定:公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

  (二)台湾地区控辩审关系之调整

  1999年台湾地区司法改革会议指出了台湾刑事司法的两点关键缺失,即控辩审彼此实际权能不均导致公平法庭难以落实,以及诉讼制度设计不符经济效益导致虚耗司法资源。近年来,台湾地区刑事司法改革,可谓是调整和平衡控辩审三方关系的进程。[10]

  首先,对于控方而言,其改革重点是落实检察官的实质举证责任。2002年之前,台湾地区刑事诉讼法对于检察官的举证责任规定较为笼统,仅明确对于犯罪事实有举证责任。[11]而在2002年之后,台湾地区刑事诉讼法161条第1款对检察官的举证责任进行了细化,即检察官就被告犯罪事实,应负举证责任,并指出证明之方法。其中所谓证明之方法即包括证据调查途径、与待证事实的关联程度以及证据证明力等。同时,本条第2款设置了起诉审查标准,即检验检察官举证是否达到起诉标准:法院于第一次审判期日前,认为检察官指出之证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能时,应以裁定定期通知检察官补正;逾期未补正者,得以裁定驳回起诉。”并且,本条第34款明确了未达起诉标准的程序后果,即驳回起诉之裁定已确定者,非有第二百六十条各款情形之一,不得对于同一案件再行起诉。违反前项规定,再行起诉者,应谕知不受理之判决。由此,督促检察官进行实质举证,避免其证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能

  其次,对于审方而言,其改革重点是限缩职权调查范围。在2002年之前,台湾地区遵循典型的职权调查原则,法院调查优先、法官应当讯问被告。而在2002年之后,台湾地区刑事诉讼法163条第1款明确调查证据以当事人为主导,即当事人、代理人、辩护人或辅佐人得声请调查证据,并得于调查证据时,询问证人、鉴定人或被告。审判长除认为有不当者外,不得禁止之。而根据本条第2款之规定,法院职权调查范围限缩为于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项,并且本条第3款强调:法院为前项调查证据前,应予当事人、代理人、辩护人或辅佐人陈述意见之机会。”由此可见,职权调查优先转为当事人调查主导,审判者居于更加客观中立的地位,除非对于维护公平正义和保障被告人利益确有必要,否则不得为发现真实而主动依职权调查证据。2012年,台湾地区第2次刑事庭会议决议进一步明确,惟有利于被告人的事项法院方有义务进行职权调查,进而再次限缩了职权调查范围。对于不利被告之证据,法院不再负有主动调查的责任,一方面减轻法官责任,使其更加中立客观;另一方面,也促使检察官落实实质举证责任,进一步平衡诉讼构造{12}

  最后,对于辩方而言,其改革重点是强化诉讼防御权。辩护权,是维护诉讼防御权最为基本而重要的权利,台湾地区尽管经历多次“刑事诉讼法”修正,但有学者认为,辩护权相关配套措施仍有缺漏,辩护活动之困境未有实质改观,甚至因为修法引发新的不公平之现象,因而强化诉讼防御权的改革始终未曾停歇{13}。除自行选任辩护人,台湾地区刑事诉讼法还规定了强制辩护及指定辩护制度,倘若在审判中未选任辩护人,且最轻本刑为三年以上有期徒刑案件、高等法院管辖第一审案件、被告因精神障碍或其他心智缺陷无法为完全之陈述的、被告具原住民身分经依通常程序起诉或审判的、被告为低收入户或中低收入户而声请指定的、其他审判案件审判长认有必要的,审判长应指定公设辩护人或律师为被告辩护。为进一步保障被告人与律师的自由、充分沟通,2010年台湾地区刑事诉讼法进行了修正,其第34条规定:辩护人得接见羁押之被告,并互通书信。非有事证足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人者,不得限制之。辩护人与侦查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接见或互通书信,不得限制之。但接见时间不得逾一小时,且以一次为限。接见经过之时间,同为第九十三条之一第一项所定不予计入二十四小时计算之事由。前项接见,检察官遇有急迫情形且具正当理由时,得暂缓之,并指定实时得为接见之时间及场所。该指定不得妨害被告或犯罪嫌疑人之正当防御及辩护人依第二百四十五条第二项前段规定之权利。”

  三、程序优化:推进审判中心改革

  探讨某一国家或地区实行何种诉讼模式,是就这个国家或地区占主导地位或能够体现其诉讼理念内核的程序而言{4}p.18)。因此,从侦查到起诉再到审判,完整意义上的刑事诉讼程序往往更能体现诉讼模式的主要特征。其中,以侦查为中心抑或以审判为中心,以职权机关为主导抑或以当事人为主导,以及是否以第一审为中心、庭审是否实质化,均是影响诉讼模式界定的重要因素。为了实现程序优化,大陆与台湾地区均推行了审判中心改革,不同的是,大陆地区之审判中心是相对于侦查中心而言的,而台湾地区之审判中心是在审判程序中突出第一审事实审之中心地位,但均体现出吸收当事人主义元素的基本趋势。

  (一)大陆地区以审判为中心的诉讼制度改革

  推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,是针对大陆“以侦查为中心”之现实弊病所提出的,而这也正是“强职权主义”的一个注脚{11}。其秉持的是一种纠问式侦查观,特征在于侦查机关对犯罪嫌疑人具有权威性和优位性,搜集的证据在审判程序中可以轻易地被采用作为事实认定的根据。[12]尽管大陆刑事诉讼制度是以诉讼阶段论为基础加以建构的,但由于诉讼阶段的程序设计与分工配合制约的司法体制难以协调,公、检、法三机关在侦查、审查起诉和审判三阶段却呈现出相互错位甚至各自缺位的异化现象,形成以侦查为中心的实践样态:侦查行为并非仅限于实现侦查本身之目的{14},警察权实质上在刑事诉讼程序中承担了侦查职能以外的角色,权力空间突破侦查程序而延伸至其它诉讼阶段;庭审过分依赖侦查卷宗笔录等书面材料,庭审流于形式,使得刑事诉讼通过法庭审理发现事实真相和保障人权的价值大打折扣,既不利于有效追究犯罪,又容易导致冤假错案的发生,以致动摇司法权威、消解司法公信力。

  20141023日,中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中提出推进以审判为中心的诉讼制度改革。在此之前,以审判为中心业已有所预热:最高人民法院在2013年以来通过一系列强势的改革——推进司法公开、重提疑罪从无——尝试着改变审判机关的体制角色和社会境遇,20131014日至15日,最高人民法院召开的第六次全国刑事审判工作会议上,提出要坚持以庭审为中心,充分发挥庭审功能,全面提高庭审质量;20141018日至19日召开的中国刑事诉讼法学研究会2014年年会上,原最高人民法院常务副院长沈德咏进一步指出,从以庭审为中心以审判为中心是刑事司法程序改革发展的基本方向,坚持以审判为中心,并不取决于人为的好恶,也不涉及各专门机关地位高低、作用大小等问题,它是程序法治应有的一个标准,更是法治社会应有的一种状态。”[13]十八届四中全会之后,为了落实《决定》所提出的以审判为中心的诉讼制度改革,中央深改组及有关部门先后审议通过、出台了多项文件。其中包括2016627日经中央深改组第25次会议审议通过,720两高三部联合颁布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》;最高人民法院2017217日颁布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》;2017418日经中央深改组第34次会议审议通过,2017620两高三部联合颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》;最高人民法院20171127日颁布的《关于印发<人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)><人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)><人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)>的通知》,等等。

  在大陆当前推进“以审判为中心”的改革要旨上,一方面需要恪守职权主义传统,但另一方面更要吸收当事人主义的有益元素。毕竟,“以审判为中心”并非职权主义抑或当事人主义所特有,美国、德国、日本、韩国等国家虽然诉讼模式有别,但均体现出“以审判为中心”的传统或经历了“以审判为中心”的改革。首先,“以审判为中心”的前提是优化司法职权配置、规范司法权力运行,重在理顺侦查权、检察权和审判权分工配合制约的关系,突出审判在刑事诉讼中的中心地位和法官在审判中的独立地位,保障其依法独立行使审判权;其次,“以审判为中心”的核心在于“以庭审为中心”,重在实现庭审的实质化,关键在于实现控辩有效对抗和当庭质证;再次,“以审判为中心”在诉讼程序上强调发挥第一审程序在事实认定和适用法律上的重要作用,使案件尽量在第一审程序得以解决,减少第二审和再审程序的诉累;最后,“以审判为中心”需要全面贯彻证据裁判原则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度{11}

  (二)台湾地区建构第一审事实审之审判中心

  与大陆地区“以侦查为中心”的实践样态相比,台湾地区总体而言是“以审判为中心”的,只是过往职权主义传统之下法院职权调查范围过大,加之诉讼常常往返于第二、三审,大量消耗司法资源。因而,台湾地区刑事诉讼程序优化的重点是建构第一审事实审之审判中心,而第二审之事后审以及第三审之严格法律审则建基于第一审之上,自下而上形成金字塔结构。

  首先,第一审事实审之审判中心有赖于交互诘问的确立。交互诘问是当事人主义之产物,在此制度下,审判中由当事人主导证据调查,当事人双方有充分的机会提供对己方有利的证据并为己方有利的事实论辩,因而被视为发现真实之最佳方法{15}2003年台湾地区刑事诉讼法修改确立了交互诘问规则,主要是供法庭实务操作的技术性规则。例如,确定交互诘问之主体为当事人、代理人、辩护人及辅佐人,审判长或陪席法官也可以进行补充讯问;交互诘问之对象为证人和鉴定人,对被告的询问可以准用部分规则;交互诘问的顺序依次为主诘问、反诘问、覆主诘问、覆反诘问;关于不当诘问之禁止,原则上规定“当事人、代理人或辩护人诘问证人、鉴定人时,审判长除认其有不当者外,不得限制或禁止之”,但对于一些具体情形明文加以限制,并且主诘问不得诱导;此外,还设置了限制或禁止诘问之程序。虽然有观点认为,诘问规则有“立法过度”之嫌,仅有原则性规定需要入法,而技术性规定并不需要在法律中罗列,且诘问规则的实务可行性存疑{16}p.313-320)。但不可否认的是,具有鲜明当事人主义元素的交互诘问,其实施效果直接决定着由职权主义转向改良式当事人进行主义的成败。

  其次,第一审事实审之审判中心有赖于法庭审理集中化。诉讼程序的集中是当事人主义的一大制度特征{17}p.2-5),法院对案件的审理应当持续不间断地进行,以保证主审法官对案件事实有新鲜、清晰的判断,并扭转检察官与法官过分纠问的弊端{18}p.7)。台湾地区刑事诉讼法273条规定法院应当在第一次审判期日前,传唤被告或其代理人,并通知检察官、辩护人、辅佐人到庭,进行准备程序,其中就包括明确案件及证据之重要争点、有关证据能力之意见、证据调查之声请以及证据调查之范围、次序及方法。以期集中庭审之证据调查与证据裁判。2010年台湾地区通过刑事妥速审判法,其第4条进一步明确集中审理原则,即法院行准备程序时,应落实刑事诉讼法相关规定,于准备程序终结后,尽速行集中审理,以利案件妥速审理

  最后,第一审事实审之审判中心有赖于证据规则的完善。证据如何与犯罪事实建构关系之程序,即是证据规则,作为刑事诉讼之目的具体实现的重要部分,当然也随着改良式当事人进行主义的确立而发生改变。[14]2003年台湾地区刑事诉讼法修改进一步确立了无罪推定与证据裁判、自由心证与严格证明等原则,即被告未经审判证明有罪确定前,推定其为无罪。犯罪事实应依证据认定之,无证据不得认定犯罪事实。以及证据之证明力,由法院本于确信自由判断。但不得违背经验法则及论理法则。无证据能力、未经合法调查之证据,不得作为判断之依据。”同时建构了证据排除法则、自白法则{18}p.120)和传闻法则[15]。而上述证据规则的完善,足以串联起其它诉讼制度,进而体现当事人主义之色彩。正如有学者所言,在改良式当事人进行主义的刑事诉讼法修正采用源自英美法制的交互诘问规则、证据排除法则、自白法则与传闻法则后,法庭活动于相当范围内,即由法官主导转为检察官与辩护律师主导。证据法则原为控辩双方如何进行与从事法庭活动之准则,因此若欠缺足够的法律知识,即难正确地依循复杂的证据法则进行有效的法庭攻防。相较于检察官所拥有的丰富法律知识,被告往往因本身缺乏相关法律素养而于法庭活动中遭受不利,其间对于法律认知的差异,不但有违平等武装原则,亦有悖公正审判原则。因此,被告人在审判中得到律师协助并提出有利的辩护,即成为得以有效对抗检察官的重要机制{19}p.9)。

  四、繁简分流:建构认罪协商制度

  “辩诉交易”作为美国刑事诉讼乃至当事人主义的一大制度标签,其出发点是为了缓解犯罪日益猖獗、案件堆积如山、诉讼久拖不决的压力,而对大量刑事案件寻求审判前解决的途径。[16]对于职权主义传统的国家或地区而言,辩诉交易抑或认罪协商同样具有制度层面的借鉴意义。被告人自愿的有罪答辩,不仅是一种对于准确认定案件事实具有极高价值的证据,更是被告人作为诉讼主体作出的理性选择。基于职权主义中国家追诉的性质,德国学说认为当事人并不能处分诉讼标的;而在英美当事人主义的理论框架下,控辩双方可以达成合意,当事人可以处分诉讼标的或放弃权利。这正是在认罪协商问题上界分职权主义与当事人主义的理论基础。[17]大陆和台湾地区在完善认罪认罚从宽制度与引入刑事协商程序的进程中,一定程度体现出当事人主义元素,但也恪守了职权主义传统。[18]

  (一)大陆地区完善认罪认罚从宽制度

  完善“认罪认罚从宽制度”既是十八届四中全会《决定》中的明确要求,也是当前司法机关针对刑事案件进行程序分流、合理分配司法资源的必要措施。作为先行试点,2014627日全国人大常委会颁布了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》;2014822日最高人民法院、最高人民检察院、司法部又联合发布《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》。为期两年的刑事速裁程序试点取得了显著成效。为了进一步落实刑事诉讼程序之层次化改造,集中资源推进以审判为中心的诉讼制度改革,认罪认罚从宽制度试点由此提上日程。2016年,全国人大常委会通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》,随后最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》,对认罪认罚从宽制度的案件适用范围、基本原则、法律援助、强制措施以及侦查程序、审查起诉程序、审判程序中的实施方式和具体问题加以初步规范,在注重激励机制的同时,较为充分地考虑到风险防范问题,[19]业已形成制度雏形,为试点之有序展开奠定基础。

  认罪认罚从宽制度将宽严相济之刑事政策予以具化进而贯彻适用,其本身并非一项具体制度,需要速裁程序、简易程序乃至普通程序加以具体兑现,这就需要刑事诉讼法进行相应修正。2018425日提请十三届全国人大常委会第二次会议审议的《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》(以下简称《草案》)中,为了总结认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验,将可复制、可推广的有效做法上升为法律规范,特别将完善刑事案件认罪认罚从宽制度和增加速裁程序作为此次修正的重点之一,具体包括:其一,明确刑事案件认罪认罚可以依法从宽处理的原则,即“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”;其二,完善刑事案件认罪认罚从宽的程序规定。包括侦查机关告知诉讼权利和将认罪情况记录在案、人民检察院在审查起诉阶段就案件处理听取意见、犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书、人民检察院提出量刑建议和人民法院如何采纳量刑建议、人民法院审查认罪认罚自愿性和具结书真实性合法性等;其三,增加速裁程序。适用于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚、被告人认罪认罚,民事赔偿问题已经解决的案件;其四,加强对当事人的权利保障。对诉讼权利告知、建立值班律师制度、明确将认罪认罚作为采取强制措施时判断社会危险性的考虑因素等作出规定。[20]

  (二)台湾地区引入刑事协商程序

  台湾地区在20044月确立了刑事协商程序,试图消解刑事审判日益繁重之负担,这也被视为改良式当事人进行主义的乘胜追击,对职权主义之传统造成巨大冲击。[21]台湾地区刑事诉讼语境中的刑事协商程序”[22]之要点在于:其一,采起诉后协商制度;其二,仅限于量刑协商负担协商,其中前者是协商程序之核心;其三,采审判外协商,法官因而不能介入协商;其四,对判决书的制作加以简化;其五,对审级救济进行一定程度的限制;其六,检察官于协商程序中应当征询被害人意见{20}

  刑事协商程序之适用范围较窄。根据台湾地区“刑事诉讼法”第455条之2规定,案件经检察官提起公诉或声请简易判决处刑,在第一审言词辩论终结前或简易判决处刑前,检察官可以在征询被害人意见之后,直接或依被告、被告之代理人、辩护人的请求,经法院同意,就相关事项[23]于审判外进行协商,经当事人双方合意且被告认罪的,由检察官声请法院改依协商程序而作出判决。当然,这一程序适用亦有明确的例外规定,即被告所犯之罪为死刑、无期徒刑、最轻本刑三年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审的案件除外。值得一提的是,这一范围与台湾地区刑事诉讼中的缓起诉、简式审判程序相同,加之简易判决处刑适用的扩大,相当于在立法上设置了四种疏解案件、程序分流的“选项”,但多重选项也引发如何选择的争议,同时各种程序的适用量也必然受到压缩{21}

  刑事协商程序,仅在检察官提起公诉后、第一审言词辩论终结前或简易判决处刑前,方能启动。亦即,刑事协商程序之启动主体为检察官,参与刑事协商程序的主体是检察官和被告,法院不得主动介入。并且,协商期间不得超过三十日。当被告违反与协商协议之内容时,检察官可以在前项程序终结前,撤回启动协商程序的声请。根据台湾地区“刑事诉讼法”第455条之6规定,法院对于第455条之21项协商之声请,认为有第45541项各款所定情形之一的,应当裁定驳回,转而适用通常、简式审判或简易程序审判。倘若协商之声请符合法律规定,且检察官、被告没有撤回或撤销协商,根据台湾地区“刑事诉讼法”第455条之31项之规定,法院应在接受前条之声请后十日内,讯问被告并告知其所认罪名、法定刑和所要丧失的权利。现行法承认协商合意对法官有相对拘束力,应在协商合意范围内作出判决,但在这一范围内法官可以自行量定协商判决之刑期{22}。根据刑事协商程序作出的判决,原则上不得上诉,但第二审法院认为上诉有理由的,应将原审判决撤销,将案件发回第一审法院依判决前之程序审判。

  五、余论:刑事诉讼模式之未来

  通过本文分析可知,大陆和台湾地区刑事诉讼均根植于职权主义传统,但却不约而同地在近二十年吸收了大量当事人主义元素,注重对国家公权力的制约和对个人权益的保障,努力使司法制度和诉讼程序更科学、更民主,实现惩罚犯罪与保障人权的平衡。其中,最为显著的改革措施包括:调整控辩审关系实现构造平衡、推进审判中心改革实现程序优化、建构认罪协商制度实现繁简分流。吸收当事人主义的合理元素,不仅是近二十年来大陆和台湾地区刑事司法改革的显著成就,也是未来进一步改革的基本方向。当然,如果以“职权主义”与“当事人主义”诉讼模式作为参照,当前大陆之刑事诉讼模式仍是以职权主义为基础的,但过往之“强职权主义”色彩已逐渐褪去,取而代之的是兼采职权主义与当事人主义之长,进而保留或引入符合现实需求的合理元素,助力刑事司法改革。相比之下,台湾地区刑事司法改革走得更远,引入的当事人主义元素也相对更多,虽然同样未曾摒弃职权主义诉讼模式之传统,但“改良式当事人进行主义”已经深入人心。尤其是交互诘问规则、证据排除法则、自白法则和传闻法则的建构与完善,直接推动了庭审的当事人进行主义之变革,尽管并非所有制度移植均达到理想效果——例如刑事协商程序即是未能达到预期的[24]——但其刑事诉讼模式演化与流变的总体趋势业已清晰。

  实际上,近年来“职权主义”与“当事人主义”之界限逐渐模糊,二者已不再是非此即彼的关系。并非只有大陆与台湾地区这样根植于职权主义传统的国家和地区汲取当事人主义之养分,奉行当事人主义的国家也开始将理论视野延伸至职权主义诉讼模式的合理元素。例如,早有美国学者认识到,其司法制度中的许多严重问题,及其之所以无法解决这些问题,是源自对于当事人主义的崇拜和过度依赖。过往来自美国本土的视角总是以自鸣得意的态度看待其他国家的诉讼制度,并将其认为是“无意义的”;但全球化进程中,理论视野早就应当向外延伸,并认识到其它国家的诉讼制度可能在诸多方面均优于本土的诉讼制度。[25]因此,未来在不同刑事诉讼模式之间的引介和借鉴上,需要适当摆脱职权主义当事人主义的桎梏:一方面,有利于更加准确、完整地概括某一国家或地区具有显性特征的刑事诉讼运作方式;另一方面,有利于整合两大刑事诉讼模式中利于人权保障、程序正义、权力制约和权利救济的合理元素,进而推动刑事程序法治的现代化发展。

 

【注释】

  [1]除了帕克的犯罪控制模式正当程序模式,还有格里费斯的争斗模式家庭模式、戈德斯坦的弹劾模式纠问模式、达马斯卡的职权纠明模式”“当事人抗争模式以及阶层模式”“同位模式等,参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第21页以下。当然,模式论的运用不仅限于美国,在大陆法系国家同样有相关成果产出,参见[]虞平、郭志媛主编:《争鸣与思辨:刑事诉讼模式经典论文选译》,北京大学出版社2013年版。

  [2]这一时期的代表性成果可参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版;龙宗智:刑事诉讼价值模式论析,载《现代法学》1993年第2期;左卫民:《价值与结构:刑事程序的双重分析》,四川大学出版社1994年版;谢佑平:《刑事诉讼模式与精神》,成都科技大学出版社1994年版;马贵翔:《刑事诉讼的理想结构与现实结构》,甘肃人民出版社1994年版,等等。

  [3]需要说明的是,诉讼模式与诉讼结构并不等同。方法论意义上,模式一般指某个较长时间段内形成的具有某种显性特征的运作方式,是从历史视角宏观考察问题;结构一般指诉讼中各方权力(利)配置与关系,是以比较方法微观分析问题。因而,国内部分学者将诉讼模式诉讼结构混为一谈值得商榷。

  [4]当然,职权主义并非一无是处,即便是在古代的职权主义诉讼中,也存在防御性保障规则,但这些规则往往由于较为粗糙而被否定,甚至被忽视。对此,应当加以理性认识和客观审视,进而发掘职权主义诉讼模式中的合理元素。see mirjan damaska, the quest for due process in the age of inquisition, 60 am. j. comp. l.919(2012).

  [5]see richard vogler, a world view of criminal justice, ashgate publishing company, p.912005);历史层面的影响,早在周朝以前即初具形态,参见汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第347页以下。

  [6]当然,沈家本、伍廷芳对职权主义与当事人主义并没有深入的思考,最初采用当事人主义,更多是因为伍廷芳作为英国律师的背景;而礼教派所反对的,主要也并非两种主义如何选择,而是伦常条款是否保留并处罚的问题。参见王兆鹏:《当事人进行主义之刑事诉讼》,台湾地区元照出版有限2002年版,第4-5页。

  [7]需要说明的是,尽管职权主义理论并不强调当事人在发现真实中的主导地位,但并不意味着在此过程中当事人并不参与;同样,当事人主义理论强调当事人在发现真实中的主导地位,但也认为可能因此给予其隐藏或歪曲证据的机会。就此而言,并不能从这一点上界定何种模式更优,只能根据现实需要进行取舍。see ellen e. sward, values, ideology, and the evolution of the adversary system, 64 ind. l. j.301(1989).

  [8]在有关刑事诉讼构造类型的研究上,有观点认为刑事诉讼构造有三角结构线性结构的基本分类。所谓三角结构是指原告和被告形成一定的诉讼对抗,法官则是居于其间、居于其上的仲裁者,由此而形成一个正三角结构。而刑事诉讼线性结构是将诉讼活动视为一种双方组合,一方是国家权力机关,另一方则是犯罪嫌疑人、被告人。参见龙宗智:刑事诉讼的两重结构辨析,载《现代法学》1991年第3期。但有学者对线性结构提出质疑,认为把线形结构作为刑事诉讼的一重结构,于理论上难以立足。从概念上讲,真正的诉讼仅指控、辩、审的三方组合,严格意义的诉讼,就是法院和双方当事人的有机结合,这也是诉讼的基本形式。参见马贵翔:“刑事诉讼的‘两重结构论’质疑——与龙宗智同志商榷”,载《现代法学》1991年第6期。

  [9]see stephan landsman, a brief survey on the development of the adversary system, 44 ohio st. l. j.713(1983).

  [10]参见张丽卿:台湾近年刑事诉讼改革的脉动与展望,中国政法大学2016330日诉讼法学研究院讲座讲义。

  [11]此项改革被台湾学者视为中程之改革,而在此之前,近程之改革是检察官与被告之法庭席位对等。参见张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据制度》,中国检察出版社2016年版,第5-6页。

  [12]这与日本职权主义语境中的笔录裁判颇为相似,参见[]上口裕:《刑事诉讼法》,日本成文社2012年版,第59页以下。

  [13]沈德咏:刑事司法程序改革发展的基本方向,载20141024日《人民法院报》第2版。

  [14]台湾地区改良式当事人进行主义之刑事诉讼制度并非完全移植英美或日本之规定,其证据制度方面的差异,参见石木钦:《改良式当事人进行主义之证据法则》,台湾地区元照出版有限2008年版,第10页。

  [15]增订传闻法则所体现的是台湾地区从以直接审理为中心转向以对质权保障为核心的刑事司法改革动态,参见张明伟:《传闻例外》,台湾地区元照出版有限2016年版,第42-43页。

  [16]see george fisher, plea bargaining's triumph:a history of plea bargaining in america, stanford university press, p.192003.

  [17]关于职权主义诉讼模式中的认罪协商程序,可参见卞建林、谢澍:职权主义诉讼模式中的认罪认罚从宽——以中德刑事司法理论与实践为线索,载《比较法研究》2018年第3期。

  [18]关于大陆与台湾地区相关制度的比较,可参见卞建林、谢澍:认罪认罚从宽与台湾地区刑事协商之比较研究,载《法学杂志》2018年第5期。

  [19]包括确立基本原则、以辩护权防范制度偏差以及以法律责任为威慑等三方面风险防范措施,相关解读可参见魏晓娜:《认罪认罚从宽制度试点工作办法》评析,载《人民法治》2017年第1期。

  [20]参见《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的说明》。

  [21]有学者甚至认为,刑事诉讼被定义为具体实现国家刑罚权,并以发现真实为目的,在这职权主义传统无法被舍弃的前提下,采用协商程序终将难以洗脱买卖正义的骂名。参见陈运财:协商认罪制度的光与影,载《月旦法学杂志》2004年第7期。

  [22]有学者将这一程序的概念诠释为:在普通程序与简易程序中,检察官与被告就科刑等事项达成协商合意,由检察官向法院声请改依协商程序作出判决;法院在讯问被告及向被告进行权利告知后,如认定案件与法定要件相符,即可以不经言词辩论,在当事人协商合意范围内作出判决;对于这一判决,当事人原则上不得上诉,第二审对于协商案件的上诉审理采事后审及法律审,而非复审制。参见王兆鹏:《新刑诉·新思维》,台湾地区元照出版有限2005年版,第170-171页。

  [23]相关事项为:其一,被告愿接受科刑范围或愿意接受缓刑;其二,被告向被害人道歉;其三,被告支付相当数额之赔偿金;其四,被告向公库支付一定金额,并由该管检察署依规定提拨一定比率补助相关公益团体或地方自治团体。

  [24]近年来,台湾地区刑事协商程序适用率逐年下降,并且,在本就不多的刑事协商程序适用案件中,却呈现出案件终结日数长、上诉率高之怪现象,相比于其它疏解案件的程序设置几乎没有优势。参见卞建林、谢澍:认罪认罚从宽与台湾地区刑事协商之比较研究,载《法学杂志》2018年第5期。

  [25]see gordon van kessel, adversary excesses in the american criminal trial, 67 notre dame l. rev.403(1992).

【参考文献】

  {1}[]哈伯特·l·帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版。

  {2}陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》(第5版),中国人民大学出版社2016年版。

  {3}左卫民:《刑事诉讼的中国图景》,生活·读书·新知三联书店2010年版。

  {4}汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版。

  {5}王兆鹏:《当事人进行主义之刑事诉讼》,台湾地区元照出版有限2002年版。

  {6}卞建林、谢澍:职权主义诉讼模式中的认罪认罚从宽——以中德刑事司法理论与实践为线索,载《比较法研究》2018年第3期。

  {7}卞建林主编:《现代司法理念研究》,中国人民公安大学出版社2012年版。

  {8}左卫民、谢佑平:刑事诉讼发展的世界性趋势与中国刑事诉讼制度的改革,载《中国法学》1996年第4期。

  {9}李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版。

  {10}卞建林:刑事程序法治化的期待——写在《刑事诉讼法》再修改之际,载《中国司法》2008年第1期。

  {11}卞建林、谢澍:“‘以审判为中心与刑事程序法治现代化,载《法治现代化研究》2017年第1期。

  {12}吴巡龙:举证责任与法院依职权调查证据,载《检察新论》2012年第2期。

  {13}陈运财:刑事诉讼法之修正与刑事辩护,载《月旦法学杂志》2006年第10期。

  {14}卞建林:论我国侦查程序中检警关系的优化——以制度的功能分析为中心,载《国家检察官学院学报》2005年第2期。

  {15}黄翰义:论交互诘问实施现况——以访视台湾嘉义地方法院之实务运作为中心,载《法官协会杂志》2014年第2期。

  {16}林钰雄:《干预处分与刑事证据》,北京大学出版社2010年版。

  {17}[]达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版。

  {18}张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据制度》,中国检察出版社2016年版。

  {19}张明伟:《改良式的证据法则与刑事诉讼》,台湾地区五南图书出版2008年版。

  {20}王皇玉:认罪协商程序之法社会学考察:以台湾刑事司法改革为例,载《台大法学论丛》2008年第4期。

  {21}黄朝义:简易诉讼制度——协商程序,载《月旦法学教室》2005年第9期。

  {22}何赖杰:从拘束力观点论协商程序,载《月旦法学杂志》2005年第3期。

 

【作者简介】卞建林,法学博士,中国政法大学教授、博士生导师。

【文章来源】《政法论坛》2019年第1期。