2011年年会综述

中国刑事诉讼法学研究会2011年会综述

栗峥、杨雄、陈学权、孙远等*

 

2011102830日,中国刑事诉讼法学研究会第一次会员代表大会暨2011年会在成都市金牛宾馆召开,来自全国各地法学教育、研究机构及司法实务部门的260多名代表参加了会议。此次会议由刑事诉讼法学研究会和四川省高级人民法院联合主办。出席本次会议的领导有最高人民法院副院长黄尔梅、最高人民检察院副检察长孙谦、最高人民检察院检委会专职委员童建明、四川省委常委、纪委书记、政法委书记王怀臣、中国法学会副会长周成奎、中国刑事诉讼法学研究会会长卞建林教授以及各位副会长。最高人民法院副院长黄尔梅、最高人民检察院副检察长孙谦以及公安部法制局局长孙茂利分别围绕修改完善刑事诉讼法作了专题报告。此次会议历时两天半,除选举产生了中国刑事诉讼法学研究会第一届理事会、常务理事会、会长、副会长、秘书长外,主要围绕会前刚公布的《刑事诉讼法修正案(草案)》中的重点问题进行了广泛、热烈而深入的探讨,现将讨论的重点问题及主要观点综述如下。

一、关于《刑事诉讼法修正案(草案)》的总体评价

与会代表普遍认为,《修正案(草案)》对刑事诉讼程序的修改设计和职权配置总体上是科学、合理的。此次修改秉持中国特色社会主义法治理念,坚持实事求是,从国情出发,认真总结司法实践经验,循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善;坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则,完善刑事诉讼中各司法机关的权力配置,更好地适应诉讼活动的需要;坚持贯彻宽严相济的刑事政策,惩罚犯罪与保障人权并重,既注意及时、准确地惩罚犯罪,维护公民、社会和国家利益,又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。应当说,是值得肯定的。但同时也指出草案中还存在一些不足,有些问题有待进一步完善,希望全国人大法工委提供参考意见。

二、关于宏观问题的意见与建议

(一)关于立法目的与指导思想

代表们认为,立法的目的与指导思想对于法律的整体品质和样貌具有至关重要的影响,在刑事诉讼法中如何处理犯罪控制与保障人权的关系是其中的核心问题。刑事诉讼法的修改应力求犯罪控制与人权保障的动态平衡与理性协调。我国现行刑诉法在控制犯罪与保障人权关系的处理上还存在不足。有的代表认为,一个国家人权保障的程度和犯罪控制应在整体上平衡,而不是在每个具体规定上都力图体现,有些规定是犯罪控制的需要,如技术侦查、秘密侦查;有些制度是为了保障人权,如非法证据排除规则。而律师辩护制度是司法公正的底线,不应看作是与犯罪控制平衡的制度。基于我国立法更倾向于犯罪控制,忽视人权保障的状况,有代表认为,应通过程序的诉讼化等途径,强化刑事诉讼中的人权保障。

建议:将“惩罚犯罪、保护人民”修改为“惩罚犯罪,保障人权”。

理由:第一,我国2004年修改后的《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权”。刑事诉讼法作为“小宪法”应当对此有所体现。此外,“人民”不是一个法律概念,而是一个政治概念。第二,有利于增强国际人权对话交流的主动性。在人权领域,国际上总有那么一股势力对我国进行批评甚至攻击。在有的问题上却对造成一定不利。同时,近年来我国在人权保护上的一些重要举措受到国际上的积极评价。如我国颁布的《人权行动计划》和《中国人权状况白皮书》。巴基斯坦著名学者伊斯兰堡政策研究所所长哈立德·拉赫曼先生说:“到底谁的人权状况好,不妨做一番比较。2009年,中国政府颁布了《国家人权行动计划》,这是中国政府制订的第一个以人权为主的国家规划。20109月,中国又颁布了《中国人权状况白皮书》,总结了一年来中国人权状况的进步。……中国的这个行动计划不仅是对国际社会的一个交代,也是对中国人民的一个承诺。”可见,修改刑事诉讼法如果将“保障人权”写进去,势必会增强在国际人权对话与斗争中的砝码。第三,也是顺应民意的需要。新中国已经走过了60多年,经历了种种曲折与磨难,人们的人权意识已经明显加强。这一点从近年来公众对“佘祥林案”、“徐梗荣案”、“赵作海案”、“躲猫猫”等案(事)件的态度就能够明显感受到。

(二)关于刑事诉讼法的基本原则

目前学界在有关刑事诉讼法修改意见中对确立不得强迫自证其罪原则基本达成一致,在专家们提出的刑诉法修改建议稿中,都规定了这一原则或与之相关的制度。《刑事诉讼法修正案(草案)》第49条规定:“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”这意味着不得强迫自证其罪原则被立法机关认可并拟写入刑事诉讼法。然而仅仅一个原则性的确定,并不理所当然地意味着不得强迫自证其罪原则的措施到位,(草案)并没有解决与强迫自证其罪相关的一系列问题。比如草案并没有删除刑诉法第93条规定的“应当如实回答”的义务,随之而来的必然导致犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪权利和应当如实回答义务的冲突。此外,将“不得强迫任何人证实自己有罪”规定在第49条中,淹没在证据制度,而不是规定在总则中,实际限制了不得强迫自证其罪原则的适用范围。如果规定为刑事诉讼的基本原则,那么自然应当适用于刑事诉讼全过程。在文字上建议将其表述为:“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪。”

有的代表认为,在《修正案(草案)》明确规定控方应当承担证明被告人有罪的举证责任及确立不得自证其罪的原则后,我国实际上已确立无罪推定原则,既然如此,为何不能在草案中明确将其规定为我国刑事诉讼法的一项基本原则?该原则是联合国《公民权利与政治权利国际公约》确认的国际上通行的现代刑事诉讼的基本原则,我国早在199810月就已签署该《公约》,党和国家领导人多次公开表示,我国正在加紧研究并积极创造条件,一旦时机成熟就讲提请国家立法机关审议并批准该《公约》。基于以上,应该使该项原则在我国刑事诉讼法上实至名归。

(三)关于“司法机关”的界定

有代表认为《修正案(草案)》第33条最后一款规定:“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的司法机关”。“修正草案”第11条、第23条、第45条也有“司法机关”一词。这样使用“司法机关”一词是有问题的,主要是“司法机关”一词,包括哪些机关,主体不明确。

宪法确立的人民代表大会制度是国家政体的根本组织形式。宪法第3条第3款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责、受它监督”。宪法在第三章“国家机构”第七节“人民法院和人民检察院”中第135条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。宪法文本中通篇没有关于“司法机关”的表述。《修正案(草案)》中“司法机关”的表述没有宪法根据。

此外,《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等关于国家机构的基本法律中,均对“司法机关”没有作出界定性的规定,甚至没有“司法机关”一词。刑法典第396 规定了“私分罚没财物罪” ,其中第二款规定“司法机关、行政执法机关”也可以成为该罪的犯罪主体,中国法制出版社20113月出版的《中华人民共和国刑法解读》,对该处的“司法机关”解释为:是指人民法院、人民检察院、公安机关。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》中有“司法机关”是指人民法院、人民检察院(第3条),也有“司法机关”是指公、检、法三机关(第44条)的表述。可见,“司法机关”一词缺乏国家基本法的明确界定。刑事诉讼法是刑事程序法,本身不具有确立国家机构名称的功能,其使用国家机构名称时,应当严格按照宪法和关于国家机构的基本法的规定进行表述,《修正案(草案)》不应当用宪法和关于国家机构的基本法律没有规定的执法主体。

基于以上理由,建议将“司法机关”直接表述为“公安机关、人民检察院和人民法院”。

()关于立法技术与方法问题

有代表建议新刑诉法在立法体例上应当仿照德法等国采用的增删法,这样一来在个案当中援引法条就会比较便利。另外,有的代表指出,草案条文当中很多用语不够严谨,如“等”、“重大”、“严格”、“必要”、“可能”等词语的使用,建议进行梳理,重新斟酌,尽量具体明确,以免使权力滥用者有机可趁。

三、关于具体问题的意见和建议

(一)证据制度

1、建议增加规定“证据裁判原则”

鉴于证据裁判原则在证据法领域的基础地位,而且去年最高人民法院、最高人民检察院等中央机关联合颁布的《死刑案件证据规定》第2条已经规定:“认定案件事实,必须以证据为根据”,与会学者认为,《修正案(草案)》应当增加证据裁判原则的规定。

2.关于证据种类的修改

《修正案(草案)》第47条对证据的定义和种类作了一定的修改,与会学者总体上对该条的修改表示肯定,但也提出了如下意见: 第一,鉴于物证与书证在收集、审查判断上存在本质的区别,而且我国民事、行政诉讼法均是将两者分开规定,建议《修正案(草案)》也采取将两者分开规定的方式。第二,《修正案(草案)》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,多数学者表示赞同,但也有学者提出,“鉴定意见”中“意见”一词主观性太强,建议将其修改为“鉴定报告”。第三,鉴于《修正案(草案)》中的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”中的“辩解”带有贬义的价值取向,而且容易产生歧义,建议将其修改为“犯罪嫌疑人、被告人陈述”。第四,鉴于其它证据种类均是以证据的表现形式或载体作为命名的依据,而“视听资料”却是以人们的感受方式命名,因此建议将《修正案(草案)》中的“视听资料、电子数据”修改为“音像资料、电子数据”。

3、关于证明标准的修改

《修正案(草案)》仍然坚持将“案件事实清楚,证据确实、充分”作为我国刑事诉讼的证明标准,并且用“排除合理怀疑”解释“证据确实充分”。对此,与会学者普遍认为,“案件事实清楚,证据确实、充分”是要求“排他性”、“唯一性”的客观标准,而来源于西方国家的“排除合理怀疑”是一种否定“排他性”、“唯一性”的主观标准,两者难以相容。如此规定,可能会导致理论上的困惑和实践上的混乱。不过,对于如何解决此矛盾,有的学者认为证明标准是主观范畴,建议删除“证据确实、充分”的表述;但也有学者指出,客观真实的证明标准应当坚持,因而建议《修正案(草案)》维持现行刑事诉讼法规定的证明标准不变,删除“排除合理怀疑”的规定

4、关于证明责任的修改

《修正案(草案)》第48条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是,法律另有规定的除外。”对此规定,与会学者认为,这是本次修订刑事诉讼法的又一重大成果,填补了我国刑事诉讼法对证明责任长期无规定的空白。对于该条款如何进一步完善,有专家建议:一是将“举证责任”一词修改为“证明责任”,因为“证明责任”的含义更为广泛,而且更能体现证明责任之本质。二是将本条中的“但书”修改为“被告人不承担证明自己无罪的责任,但是,法律另有规定的除外”,理由是被告人永远没有义务证明自己有罪,不应有例外规定;强化被告人不承担证明自己无罪的责任,有助于更好地体现无罪推定原则的精神。三是建议将“但书”明确化,以便更好地体现程序法的操作性。

5、关于非法证据排除规则的完善

《修正案(草案)》对非法证据排除规则的规定,被与会专家视为是刑事诉讼法再修改的又一重大亮点。为了保证该条款在实践中能有效实施,与会学者提出了如下建议:一是建议参照联合国《反酷刑公约》的规定,对何谓“刑讯逼供”作出明确的解释,以增强此规则的可操作性。二是鉴于《修正案(草案)》中规定的“严重影响司法公正”之判断标准模糊不清,同时考虑到保障人权是非法证据排除规则建立的正当性基础,建议将草案中非法实物证据排除修改为:“以非法侵入住宅的方法进行的搜查、扣押行为所获取的物证、书证等实物证据以及未经合法授权而进行的监听、采样、电讯截留等行为所获取的证据,应当予以排除。”三是对《修正案(草案)》删除“威胁、引诱和欺骗”、并增加“以其他非法方法”的表述之做法,与会学者意见不一,但多数学者认为,有些威胁、引诱、欺骗是明显不当的,《修正案(草案)》对此采取回避矛盾的方式,将其删除,不能从根本上解决问题,建议对此进一步慎重研究。

6.关于证人制度的修改

《修正案(草案)》对证据制度的完善有若干重大突破,但也存在一些不足。与会专家建议:一是进一步明确犯罪嫌疑人、被告人近亲属作证豁免权。《修正案(草案)》第187条在规定强制证人出庭作证的同时规定“被告人的配偶、父母、子女除外”。这是一个符合人性,符合家庭伦理,有利于家庭稳定和社会稳定的好规定。但是,只限于审判阶段,并不适用于侦查和审查起诉,这就使该规定的意义大打折扣,因此建议将《修正案(草案)》第59条修改为 “凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。但是,犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女除外。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”二是明确规定证人应当出庭而没有出庭的其证言笔录的证据效力问题。《修正案(草案)》在保证证人出庭问题上加大了力度,但是对于证人应当出庭而没有出庭的其证言笔录的证据效力这一关键问题没有明确,与会专家建议在《修正案(草案)》第187条中增加规定:“经人民法院通知,证人拒不出庭作证或者鉴定人拒不出庭发表鉴定意见的,该证人的书面证言或者该鉴定人的书面鉴定意见,不得作为定案的根据。”

(二)辩护制度

1、关于伪证罪的追究及程序

与会学者对近年来有关机关滥用追诉伪证罪之职权打击、报复辩护律师、证人的做法非常担忧。为此,有学者建议,删除《修正案(草案)》第42条的规定。不过,有的学者认为,实践中既不能排除确有个别律师利用执业便利涉嫌伪证的情况,也确有办案机关滥用公权力打击、报复辩护律师的现象,因此,应当将该条改造为对涉嫌伪证的辩护人立案查处及防止办案机关滥用职权打击、报复律师的程序性规定:“辩护人在执业活动中涉嫌伪证罪的,应当在本案定案后,由法院移送没有参与办理本案的有关公安、司法机关立案查处”。理由是伪证案是案中案,前案无定论,何以认定后案作伪证?在查处程序上,应由法院向办理本案以外的有关公安机关移送提出,而不应由办理本案的公安机关或检察机关直接立案查处。因为在本案中公安、检察机关同属控方,与案件本身、与辩方及其他诉讼参与人形成了对立甚至利害关系,由其立案查处本案有关人员涉嫌伪证罪,无论针对谁,无论怎样做,都会有司法不公之嫌。

2.增加律师会见时“公安、司法机关也不得派人在场”的规定

《修正案(草案)》第37条吸收了《律师法》的规定:“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。对此,与会学者普遍表示赞赏,但鉴于新律师法出台后有关部门将“监听”解释为“利用电子设备窃听谈话内容”,从而使秘密、自由会见难以实现,与会学者建议,在“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”后增加一句:“公安、司法机关也不得派人在场”。

3.应当删除律师会见重大贿赂案件犯罪嫌疑人须经许可的规定

《修正案(草案)》第37条第4款规定:危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的,应当经侦查机关许可。对于上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。对此规定,与会学者认为,将重大贿赂犯罪的共同犯罪案件纳入律师会见犯罪嫌疑人须经许可的范围,明显不当,理由是:其一,贿赂犯罪即使再重大,也不会危害国家安全和公共安全。其二,重大贿赂犯罪含义模糊,我国各级检察机关查办贿赂案件各有权限,在每一级检察机关看来,其所办案件件件都可属“重大”案件。如此以来,该规定势必会被滥用。其三,我国司法实践中,重大贿赂案件通常都先由纪检监察部门办案后才移送检察机关,此时已取得相当证据,犯罪嫌疑人大多也已认罪。此时,不让其与律师会见,实无太大必要。因此,建议删除此款中的“重大贿赂犯罪”一词。

4.建议在“辩护与代理”部分增加侵犯辩护权利的救济措施

《修正案(草案)》在完善辩护制度、保障律师执业权利方面作了很大的努力。但是,无救济就无权利。为此,与会专家建议,将《修正案(草案)》114条有关侵犯辩护权利的救济条款从中剥离出来,移至“辩护与代理”专章,作为该章的最后一个条文,以强化对辩护权利的保障。

(三)关于强制措施

1、关于拘传时间

现行刑事诉讼法规定的拘传时间最长为12小时,《修正案(草案)》规定,案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,拘传的时间不得超过24小时。对此,有学者认为,立法允许将拘传的时间延长至24小时,在立法上是明显的倒退,这无异于是向国际社会公开承认中国可以夜间讯问。而且讯问的时可间持续24小时,这实际上是变相的酷刑。还有学者指出,延长拘传时间,还是建立在“侦查破案靠口供”的传统之上。不过,有实务部门的专家认为,将拘传最长时间延长至24小时在现实中有一定的合理性,因为有时拘传12小时后,如果需要变更为拘留或逮捕,需要一个变更审批的过程。因此,可以考虑将此条款进一步修改完善为:拘传的时间一般为12小时;但如果需要变更为拘留或逮捕的,最长不得超过24小时。当然,也有部分实务部门的代表建议在拘传的时间上维持现行刑事诉讼法规定的12小时。

2、关于监视居住

对于草案中监视居住的规定,有学者指出,实践中公安机关的办案任务较重,无法投入较多的人力物力执行监视居住,可能使用监视居住这种非羁押措施来解决羁押率高的目标难以实现。该学者认为,有必要借鉴西方国家的保释,让社会力量来参与强制措施的适用,以减轻公安机关的压力。但是,也有学者提出反对意见,认为在我国将公权力让渡给私人是很困难的,即使进行了很好的制度设计,可能在实践中也无法实现。也有代表认为,《修正案(草案)》关于监视居住指定居所的规定使秘密羁押合法化,有利于办案机关办案,但由于缺少监督,会诱发违法办案,应对此种监视居住进行严格限制。

3、关于拘、捕后通知家属的问题

有代表认为,对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪在特殊情况下,对犯罪嫌疑人拘留、逮捕后不通知家属,是有必要的。但是应当严格限制。有的情况下可以通知已经被公安机关、国家安全机关采取了强制措施,但不通知具体羁押场所。否则,“突然失踪”会令家属陷入不知所措的恐慌境地。但是,“重大贿赂犯罪”与前述两种犯罪在严重性和社会危害性上不可相提并论,将其纳入可以不通知家属的范围实属不当,应当删除。

(四)关于侦查措施

1、关于技术侦查与秘密侦查

《修正案(草案)》规定检察院可以采取技术侦查措施,但不能使用秘密侦查手段。有检察机关的专家提出,为了与联合国反腐败公约相衔接,应当赋予检察院使用秘密侦查手段的权力。该专家还指出,公安机关使用技术侦查、秘密侦查措施,应由检察院来批准;检察院使用技术侦查、秘密侦查手段,由上一级检察院来批准。对于涉案的当事人,若其本人有所知觉,应赋予其司法救济或者控告的权利。

对此,有学者提出了反对意见,该学者认为,秘密侦查没有必要扩大到职务犯罪案件。其理由是:第一,职务犯罪案件没有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪等犯罪的社会危害性大,追究的紧迫性也没有那么强;第二,对于职务犯罪案件,检察机关现有的侦查手段就能应对;第三,秘密侦查涉及侵犯嫌疑人甚至相关的人的隐私权,一旦不适当地扩大适用范围,势必造成人人自危的局面。因此,对职务犯罪案件应当慎用。

2、关于全程录音录像

对于草案中确立的同步录音录像制度,有些学者指出,同步录音录像在实践中经常先彩排,容易做假,很难做到录音录像保持完整性、连续性、不间断,对遏制刑讯逼供的作用是有限的,相比律师在场的制度,不是最经济、最有效的。因而,最好确立沉默权、律师在场制度,以使遏制刑讯逼供落到实处。

对此,有学者和实务部门的专家指出,任何制度都不可能解决所有的问题。目前检察机关对职务犯罪案件讯问同步录音录像制度实施得很好,不论在检察院还是在看守所都有较好的监控,随着同步录音录像制度的逐步完善,其能够起到遏制刑讯逼供的应有作用。

3.关于鉴定问题

在鉴定问题上,代表们主要提出以下看法:第一,现行法律规定对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的以及精神病的医学鉴定由省级政府指定的医院进行。而实际上医生与鉴定人是应当区分开来,因为二者在专业视角以及工作性质上均存在重大差别。但是此次修改法律并未涉及这个问题。第二,草案没有涉及到鉴定启动权的问题。从近年来发生的一系列典型案件可以看到,这个问题至关重要,法律必须给出一个明确的规定,至少应当明确赋予辩护一方的鉴定启动权。

(五)关于审判程序

1、关于普通程序

有代表认为,《修正案(草案)》中卷宗移送主义的回归可能导致庭审走形式,因而有必要保留现行刑事诉讼法中的主要证据复印件移送的规定,同时建立证据开示制度,以保障辩护人的辩护权。

《修正案(草案)》适当延长了法院的审判期限。对此,很多代表表示认可,并建议针对一些特殊的重大复杂案件,在审限上还可以进一步延长。不过,也有学者指出,在审限上,不能盲目地与西方国家相比。西方很多国家没有规定审限,而且开庭审理案件的时间往往很长;而反观我国,法官开庭审理案件的时间一般就是几个小时,大量的时间实际上不是花在开庭审理上。此外,也有学者提出,我国法院审判权的行政化运作方式,是导致当前审判效率低下的重要因素,因此建议在制度上进一步保证人民法院依法独立行使审判权,至少应该真正落实现行刑事诉讼法有关合议庭依法独立判决的规定。不过,有专家对审判权行使的行政化方式影响审判效率提出了质疑,该专家指出,法院、检察院内部的行政化问题,目前不可能去掉,而且目前的行政化方式有时候会促进高效率,并且对于保证案件质量也具有重要意义。

有代表认为,司法实践中对量刑程序的改革探索已经较为成熟,立法应当规定独立的量刑程序,将司法解释中关于量刑程序的规定纳入刑诉法之中。

2、关于简易程序

有代表提出,草案关于简易程序的规定存在以下问题:第一,将“案件事实清楚、证据确实充分”确定为简易程序的适用条件,这是很明显先定后审的条款,建议取消。第二,草案第211条规定,被告人可以就指控的犯罪进行陈述和辩护,此规定与被告人对指控的犯罪无异议相互矛盾。第三,没有对简易程序中被告人获得律师帮助的权利给予充分的保护,可能导致被告人屈打成招或其他因素承认有罪而适用简易程序。第四,简易程序中没有区分定罪和量刑两个阶段。第五,没有体现被害人及其代理人对简易程序的参与。第六,简易程序增加了被告人认罪的条件,但是没有对控辩协商加以规定。第七,没有规定被告人获得量刑优惠。第八,没有规定被告人撤回有罪供述的法律后果。第九,草案要求在简易程序中,“检察院应当派员出庭”,增加了检察机关的工作量,使得简易程序并不简易。

3、关于第二审程序

有的代表提出,草案第222条(一)中的“第二审人民法院认为可能影响定罪量刑”和(四)中的“第二审人民法院认为应当开庭审理”实际上将除“被告人被判处死刑的上诉案件和人民检察院抗诉的案件”以外的绝大部分案件的第二审是否开庭的权力授予了第二审法院,不利于充分发挥二审的功能。建议将草案第222条(一)修改为“被告人、自诉人及其法定代理人要求第二审人民法院开庭审理的案件”。

还有代表建议,从立法上明确第二审法院因实体原因只能发回重审一次,这有利于平衡实体正义和程序正义、被告人和被害人的权益保护、一审法院和二审法院的关系。同时,还应明确二审法院对事实不清或者证据不足的一审判决应以改判为原则以发回重审为例外,明确因上诉引起的发回重审不得加重被告人的刑罚。

4、关于死刑复核程序

有代表建议,最高人民法院复核死刑立即执行案件,应当讯问被告人,听取辩护人的意见和检察机关的意见,对于不核准的案件,应当有权直接改判,不必再“通过提审予以改判”。有代表认为,死刑复核不能操之过急,也不应没有期限,该代表建议刑诉法修正案应对死刑复核期限作适当的规定。

5、关于再审程序

有代表认为,现行法对于该程序的规定过于原则化,应加以细化。如应限制再审启动的次数,对于已经经过一次再审的,除非有新的证据出现,否则就不应再次启动再审程序。以保证司法判决的稳定性,避免浪费司法资源。另外,关于再审程序的改革不一定完全吸纳民事诉讼再审程序的修改,完全由上级法院启动,可以考虑将那些经过下级法院审委会讨论过的案件由上级法院再审,对于那些未经原审法院审委会讨论过的案件,还可以由原审法院再审。最后,还应关注法院与检察院在再审程序中的职能配合问题,明确检察院与法院各自提起再审的案件范围。

(六)关于特别程序

1、关于未成年人案件特别程序

有代表建议,修正案“未成年人犯罪案件诉讼程序”应修改为“未成年人刑事诉讼程序”。因为,“未成年人犯罪案件诉讼程序”的名称所突出强调的是“未成年人犯罪”,这个章名作为刑事诉讼法的特别程序显得很不协调。

有代表建议,建立未成年人案件讯问时辩护律师在场制度。在法定代理人不能到场、不便到场,或被审讯的未成年人不愿其到场时,需要明确规定“应当”通知其他合适成年人到场,如果没有合适成年人到场,未成年犯罪嫌疑人的供述不得被作为定案的根据。

有代表建议,指定居所的监视居住应不适用于未成年人案件。对于拘留,鉴于我国的刑事拘留期限如此之长,对未成年人应当设置特别的规定以减少适用。为了确保被羁押的未成年人的家人知道其被羁押的情况,不仅应当规定负责羁押的机关有义务通知其家人,不得以“有碍侦查”为由不通知,而且应当赋予被羁押的未成年人立即打电话通知其家人的权利。

有代表指出,草案将附条件不起诉限定于“判处一年有期徒刑以下刑罚”的未成年犯罪案件,这一适用范围过小。司法实践中,检察院对可能判处一年以下的案件没有必要附条件不起诉,因为这种情况完全可以适用现行刑诉法中的相对不起诉,如果附条件不起诉的主体范围和适用的刑期不扩大,这种制度没有意义。还有学者提出,检察机关没有相应的人力物力来适用附条件不起诉,而且在经过六个月到一年的考察期之后,未成年人很难回归社会。

也有代表提出,我国对于未成年人犯罪的政策不能一味强调过宽,建议根据犯罪情况、原因、主客观因素、家庭和社会环境以及是否有帮教条件等因素综合决定是否对未成年人给予从宽处理。

2、关于刑事和解程序

关于刑事和解的范围,部分代表认为草案规定的可以和解的案件范围过窄,应当进一步扩大,甚至有代表提出,可能判死刑的案件在一定条件下也可以和解。但是,也有相当多的代表对刑事和解持有一种非常谨慎的态度。有代表提出,对于和解应当做进一步区分,比如应当区分法律意义上的和解与非法律意义上的和解,后者应大力提倡,前者则要慎重对待。对于法律意义上的和解还要区分影响实体的和解和影响程序的和解。如果只是在实体结果上从宽处理的话,那么这种和解可以不限于草案中规定的案件范围;但是对于那些可以使得程序戛然而止的和解,则一定要严格限制。

另外,代表们还对草案中的一些具体规定提出了修改建议。如第一,草案规定公检法机关对于和解的自愿性和合法性进行审查,那么具体如何审查,审查标准是什么有待明确;第二,所谓“从宽处理”究竟是应当如何理解,需要进一步细化。第三,还有代表提出,和解似乎不应当成为一种独立的程序,因为它在各个诉讼阶段都可以进行,将其规定在特别程序当中并不合适。

3、关于特定案件违法所得的没收程序

有代表指出,对特定案件违法所得的没收程序,不是刑事问题,也不是刑事诉讼,不应作为刑事特别程序。

有代表指出,刑法总则第四章第一节“量刑”中规定的追缴和没收违法所得,是在量刑环节对已经定罪案件而言的,并未规定尚未定罪案件的没收违法所得问题;修正案草案对尚未定罪案件的没收违法所得,要求“依照刑法规定”,是否依照刑法第64条关于定罪案件没收违法所得的规定?

有代表提出,对特定案件违法所得的没收程序的操作性有待加强。比如,如果恐怖活动犯罪嫌疑人潜逃的,案件处于公安机关侦查阶段或者法院审判阶段,要求检察院向法院提出没收违法所得的申请,如何具体操作?

还有代表提出,对于犯罪嫌疑人潜逃的案件没收违法所得涉及建立缺席审判问题,修正草案只规定没收违法所得,而对在逃犯罪嫌疑人不进行缺席审判定罪,既涉及法院裁定没收的法律性质,也涉及进行裁定及裁定没收后法律救济的性质。还有代表提出,要协调好犯罪嫌疑人、被告人死亡案件的没收违法所得与案件终止诉讼问题。

4、关于精神病人强制医疗程序

对于此次新增的精神病人强制医疗程序,代表们提出了如下意见:

其一,我国很快要通过《精神卫生法》,刑诉法规定应当注意如何与该法衔接。比如,应当明确如果作案时发现有精神病的,刑事诉讼不立案,依精神卫生法处理;而如果刑事诉讼立案之后发现精神病的,再依据刑事诉讼法处理。

其二,应当扩大强制医疗程序适用的案件范围,草案规定暴力犯罪危害公共安全或者致人重伤死亡的才适用该程序,范围过于狭窄。

其三,应当扩大监护人、近亲属的参与权,草案仅仅规定通知法定代理人到场是不够的。而且在审查过程中应当综合考虑各种情况,比如可以考虑监护人是否有相应的监护条件以及监护意愿等问题。

其四,应当完善强制医疗程序的救济措施,当事人对相关决定应当享有上诉的权利。

四.关于劳动教养制度的司法化改革

虽然《修正案(草案)》没有涉及劳动教养问题,但部分代表认为,劳动教养问题与刑事诉讼法维护的公民人身权利密不可分,应当统筹考虑,一并或分步解决。

1、劳动教养制度存在的问题和缺陷

有学者指出,劳动教养在实体方面存在的主要问题和缺陷有:第一,劳动教养制度缺乏充分法律依据,与现行《立法法》的规定相违背。第二,劳动教养制度有违反处罚法定原则之嫌疑,有关适用对象和条件的规定都是概括、笼统的“盖然性”规范,缺乏明确性和可预测性。第三,劳动教养制度适用上与比例性原则相背离,被教养人员的人身自由剥夺程度和期限,比刑罚处罚中的管制和拘役甚至短期有期徒刑还要严厉。劳动教养在程序方面存在的主要问题和缺陷是:第一,劳动教养的决定实际上完全由公安机关一家作出,有违程序中立原则。第二,劳动教养对被劳动教养者参与机会的剥夺,违背程序参与原则。第三,目前劳动教养的司法救济具有局限性,使被劳动教养者难以得到有效的司法救济。

2、劳动教养制度的改革方案

多数学者主张,我国应立足于现有制度,对劳动教养予以适度改革,大致可分为两大模式四种方案:(1)准司法化模式。这种方案坚持劳动教养制度作为带有强制教育性质的行政措施的属性,建议在现有的制度框架内,通过强化劳动教养管理委员会的职能和对劳动教养的适用加以限制,如在审批程序上建立听证制度,使被劳动教养人获得辩护的权利;严格劳动教养对象的适用范围,缩短劳动教养的期限等等,来解决实践中存在的诸问题。(2)司法化模式。即由人民法院通过公正的审判程序来决定,使劳动教养行政决定程序改变为司法诉讼程序。这一模式具体又包括三种方案:(1)设立专门的治安法院,负责审理公安机关提请的劳动教养案件;(2)由人民法院内设的刑事审判庭、行政审判庭负责审理劳动教养案件,在上述业务庭增设劳动教养审判合议庭,或实行审判独任制;(3)在人民法院内部单独设立治安审判庭,专门负责审理劳动教养案件。

3、劳动教养的诉讼程序

有学者建议,在刑事诉讼法修正案中明确规定劳动教养的诉讼程序,为劳动教养制度的司法化提供法律根据。

对于劳动教养诉讼的诉讼主体,有学者认为主要包括控、辩、审三方。治安诉讼的提请人是公安机关,具体可由公安机关内部的法制部门或治安部门行使;被提请人即被公安机关提请适用劳动教养的人;劳动教养诉讼的审判机关是基层人民法院和中级人民法院,具体由内设的治安审判庭负责。要保障当事人的辩解权和律师帮助权、申请回避权、上诉权、申诉权、申请国家赔偿权等权利。

对劳动教养案件不宜设置像刑事普通程序那样复杂的程序,可以适当简化,而应当设置比较简易的程序,以保证诉讼效率。对劳动教养案件一审一律采取开庭审理方式,二审可以根据情况采取开庭审理或调查讯问审理方式。

对于劳动教养案件的办理期限,有学者建议,公安机关在对被提请劳动教养采取拘留等限制人身自由的强制措施后,应在15日内向人民法院提出诉讼请求,如有法定的特殊情况的,经上级公安机关负责人批准可延长至1个月。人民法院审理一审、二审劳动教养案件,应在受理后20日内宣判,最迟不得超过一个月。

对于被劳动教养人在劳教期间具有法定的减少期限或延长期限情形的,应当由劳教执行机关报请作出原生效判决的人民法院组成合议庭裁定减期或延期。                                                        

 

*栗峥,中国政法大学诉讼法学研究院研究人员;杨雄,北京师范大学副教授;陈学权,对外经贸大学副教授;孙远,中国青年政治学院副教授;由以上人员执笔并参考了杨波(吉林大学副教授)、向燕(社科院法学所博士后)整理的会议记录;顾永忠(中国政法大学诉讼法学研究院教授)对全文进行了修改。