2014年年会综述

法治中国视野下的刑事程序建设

——中国刑事诉讼法学研究会2014年年会综述

郑未媚 郭烁 宋桂兰 祁建建 胡志风*

 

2014年10月18日至19日中国刑事诉讼法学研究会2014年年会在上海召开。本次年会由中国刑事诉讼法学研究会和上海市人民检察院联合主办。中国法学会会长王乐泉出席开幕式并讲话。最高人民法院党组副书记、常务副院长沈德咏,最高人民检察院党组成员、副检察长柯汉民,中国法学会副会长兼秘书长鲍绍坤,上海市委常委、市政法委书记姜平,上海市高级人民法院党组书记、院长崔亚东,上海市人民检察院党组书记、检察长、上海市法学会会长陈旭也出席了会议。中国刑事诉讼法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中,中国刑事诉讼法学研究会会长卞建林、常务副会长陈卫东教授等研究会领导和来自全国各高校、研究院所、司法实务部门专家学者200多人参加了本次会议。

本次年会的主题是“法治中国视野下的刑事程序建设”,围绕总议题,下设刑事诉讼原理研究、刑事司法改革研究和刑事诉讼法实施研究三个分议题。最高人民法院党组副书记、常务副院长沈德咏在大会上就刑事司法程序改革发展的基本方向作了专题发言,最高人民检察院党组成员、副检察长柯汉民简要介绍了检察机关贯彻落实新《刑事诉讼法》和推进检察改革的情况。上海市高级人民法院院长崔亚东和上海市人民检察院检察长陈旭分别就上海司法体制改革试点情况向大会作了专题报告。与会代表们围绕年会议题提交了专业论文123篇,并进行了深入、全面、富有建设性的讨论。现将讨论的重点问题及主要观点综述如下。

一、刑事诉讼原理研究

(一)关于庭审中心主义与审判中心主义

与会代表围绕庭审中心主义及审判中心主义展开了热烈的探讨,包括庭审中心主义和审判中心主义的含义、必要性以及实现的路径等方面。

 第一,关于庭审中心主义和审判中心主义的理解。代表们存在不同理解,大部分代表们认为庭审中心主义和审判中心主义是两个概念。庭审中心是指审判案件以庭审为中心,事实证据调查在法庭,定罪量刑辩论在法庭,裁判结果形成于法庭,全面落实直接言辞原则,严格执行非法证据排除规则。庭审中心主义是对人民法院如何审判刑事案件提出的基本要求。而审判中心主义是现代法治国家奉行的一项基本诉讼原则,包含三层基本含义,即在刑事诉讼过程中只有审判活动才能最终解决公诉机关起诉的被告人的刑事责任问题;审判活动不仅对于案件的诉讼结果具有决定意义,而且在诉讼过程对于审前也有制约;审判机关必须采用审判的方式作出决定。即,审判中心主要解决外部关系,强调审判活动的中心地位和决定作用。而庭审中心主要解决审判机关内部如何进行审判活动。当然,两者存在紧密关系,主要表现为庭审中心主义是实现审判中心的主要途径,没有以庭审中心为基础的审判活动,审判中心的诉讼地位不可能确立,审判的正当性和权威性也无以产生和存在。严格意义的庭审中心应当主要在于一审程序,实行于重大、复杂、疑难及被告人不认罪的案件中。

有代表认为庭审中心包含在审判中心里面。审判的含义有三种:阶段、职能或权力。认为提审判中心不是将其作为一个阶段的含义来提,而是指审判职能,强调树立审判权威;或者是指审判权力,涉及到侦诉审三种刑事司法职权的配置。从诉讼结构理论上讲,审判中心没有问题。庭审中心应为重心,选择以审判工作中的庭审为重心,并作为改革的突破口,逐步过渡到审判中心,即庭审中心的未来发展方向是审判中心。

还有代表认为,目前存在的庭审中心主义和审判中心主义是略有区别的两种说法,在本质上没有区别。庭审中心主义是法院的策略性说法。谈庭审为中心,要强调不能以庭前为中心,不能以法外调查为中心,问题解决在法庭上。有代表指出所谓庭审中心主义,主要要看庭审对侦查有无影响;有影响,庭审中心主义才有意义。侦查中的错误,一定要在庭审中得到纠正,才是真正的庭审中心主义。否则就是一种“有害的乐观”。

还有代表谈及庭审中心主义同审前程序的关系问题。新刑事诉讼法实施后,实现庭审中心主义的一大障碍就是审前程序时间过长,检察机关介入过晚,关键证据无法补强、固定。严格按照疑罪从无的原则审判时,容易枉纵犯罪。法律效果、社会效果双双落空。应稳妥地拓展检察机关在审前程序阶段的介入,可能是解决问题的途径之一。

第二,关于庭审中心主义和审判中心主义的必要性和意义。代表们一致认为无论是庭审中心主义还是审判中心主义都是刑事诉讼的基本规律性的体现。

    审判为中心是诉讼的必然要求,从证据的角度而言,诉讼过程是举证、质证、认证过程,主要是在法院审判阶段;审判为中心是对侦查权的制约,能够规范侦查取证环节,保障取证合法性;审判为中心能推进审查起诉程序的改革。

有学者认为从庭审中心到审判中心的转换,是一个革命性的改革,是以法院为突破口的改革路径,与司法改革的方向有关系。这涉及到整个刑事诉讼理论的重大突破,涉及到刑事诉讼法和相关法律的完善,涉及到各种法律之间关系的调整,涉及到观念、制度、机制、做法的转变。因此可以说是一场革命。

庭审中心主义的意义在于:①对侦控两个程序的法治化起到很大的推动作用。②提高干警素质。③推动司法公开。④推动控辩对抗。

第三,关于我国庭审和审判现状。代表们认为我国目前没有确立庭审中心,中国目前的刑事诉讼很大程度上还保存着纠问主义诉讼模式的基因。我国刑事诉讼的结构性问题值得反思,现行刑事司法体制配置和设计并未体现以庭审为中心。强调去除中国刑事庭审中诸多不合时宜的因素。代表们认为我国刑事诉讼中侦查中心、检察中心、审判中心平铺,重心前移,实际上以侦查为中心。

有代表基于庭审实录和裁判文书的实证分析,认为我国目前存在的是以案卷笔录为中心的法庭调查,法官对案卷笔录可采性秉持天然推定的态度、对案卷笔录证明力优先接受,案卷笔录是法官裁判的主要依据。

第四,关于庭审中心主义的构建。从宏观而言,代表提出改变现有诉讼模式,走向庭审中心,要处理好控审关系、侦审关系、警检关系以及不同审级的关系;要强化组织法研究,探悉影响制度运行的潜在因素如考核制度;加强法官独立;司法审查应由法官负责等等。还有代表提出由案卷笔录中心主义走向庭审中心主义,绝非技术层面的小修小补,而是对刑事诉讼构造的重新审视,是打破侦查本位主义回归庭审实质化和重塑司法权威的需要,要以新刑事诉讼法实施和司法改革为契机进行转变,以实现一种看得见的正义。认为建立有效的案件筛选机制是向庭审中心主义转型的基础,坚持直接言辞原则是向庭审中心主义转型的核心,从证明力切入是较为可行的改革进路,即允许笔录类证据适用,但降低其证明力。

    在具体制度建构上,代表们一致认为确立庭审中心,必须要使庭审走向实质化,但不应导致新职权主义的扩张。即庭审中心主义的实质是确立庭审的实质化,强制和保障证人出庭、强化律师辩护、强调直接言辞、集中审理;解决法院内部审者不判、判者不审的问题,让审理者裁判,裁判者负责,最大限度排除法院内部庭外因素对审判的影响。构建庭审中心主义,从我国当前实际情况来看,有几个问题应该要集中解决。一是辩护人的作用问题。新刑事诉讼对辩护人制度有很大完善,但是实践中辩护率还是偏低。如果大部分案件只有控方,没有辩护人,庭审无法中心。因此要最大限度的提高辩护率,特别是法律援助的比例,强化辩护人的权利保障。 完善法律援助,不仅要加强贯彻实施,还要完善立法。二是证人出庭问题。证人出庭率在新刑诉法实施前后没有什么明显变化。证人出庭是区分侦查中心主义和审判中心主义的关键性标志。证人不出庭,对质在法庭,调查在法庭都是空话。在中国要确立相对的直接言辞原则,重要的、有分歧的证人要出庭。要最大限度地保障证人出庭,实行交叉询问。三是不能过分强调庭前预备会议,不能期待庭前会议过多解决问题,取代庭审。庭审中心要求法院不能自我消解庭审中心,越分歧的问题,越要放在法庭上。庭审中心要实实在在地进行,不是喊口号。

有观点认为网络直播有助于实现庭审中心,消解传统的侦查中心。证、辩、判都应当在法庭中解决。只要强化公开,建立证人出庭作证制度,加强庭审的实质化和公开的程度,将庭审中的控辩对抗状况展现给公众,将侦查瑕疵、不规范的检控行为,律师的辩护,检察官的起诉活动全部公开,法院就能够敢于并且愿意找到制约侦控活动的路径。

在司法人员分类改革的背景下,有代表指出强化庭审功能要注意限制法官助理的作用,突出法官地位。在移送全案卷宗材料制度的背景下,如果不限制法官助理的作用,法官很大可能依靠法官助理阅卷办案。

还有代表进一步指出,庭审中心主义的实施成本高,必然带来诉讼分流程序的扩大。需要研究被告人认罪情况下相关权利的保障。

总之,如何构建庭审中心还有许多问题值得思考,庭审中心的改革有其制度障碍,需要有关部门的理解和配合,需要从结构上理顺检察机关和侦查机关的关系。

第五,相关问题。由于庭审中心和审判中心涉及三机关关系问题,代表们也对此展开了讨论,形成了三种不同的观点。第一种观点认为,应健全公检法机关分工负责、互相配合、互相制约机制。十八届三中全会关于全面深化改革的决定对此强调的是健全而非重构。公检法三机关共同代表国家行使职权,互相制约应是该原则的制度精华,强调在权力分立前提下的制衡,对于保证法律的统一正确实施、防止国家权力滥用和异化、保障诉讼参与人合法权益、预防和及时纠正诉讼中可能出现的错误和违法现象,具有重要意义。有鉴于此,对公检法机关分工负责、互相配合、互相制约机制的健全提出如下建议:(1)要实现法官中立、控审分离。(2)要建立符合中国国情的司法审查、令状许可制度,强制侦查应纳入司法审查范围。(3)要理顺侦查、起诉、审判的关系,构建审判为中心的刑事诉讼体制。审判应以一审为中心,一审应以庭审为中心,庭审应以质证为中心。(4)检察院监督也发挥着重要作用。坚持职、权、利、责统一,对司法权进行重新配置。第二种观点认为,中国诉讼体制改革最根本的是要取消“三机关互相配合”的规定,该规定实际与审判中立冲突。刑事诉讼中要确立诉讼的基本理念,回归以法院为主导,以审判为中心的原理。第三种观点认为,“三机关互相配合是司法改革的制度障碍”的说法不一定成立。不应配合的不予配合,应当配合的仍需配合。当前存在的主要问题应是公检法机关未坚持依法行使职权,以及政法委功能的调整等。

(二)关于刑事司法公正的基础

公正是司法的生命线。司法改革的目标是司法公正,司法公正的实现是多种因素综合作用的结果。有代表以刑事司法为视角,对什么是司法公正的基础、为什么要重点关注司法公正的体制性基础以及如何进行司法体制改革发表了意见。

从刑事诉讼的程序层面而言,侦查是司法公正的基础;就刑事诉讼的要素而言,证据是司法公正的基础;就诉讼主体及其关系而言,司法体制是司法公正的基础。

对于司法公正的体制性基础的重点关注并不仅仅是因为司法体制对司法公正所具有的重要的基础性的意义,而且是因为现有的司法体制已经不适应我国社会的现实和发展的需要。对其进行特别关注还在于司法体制改革完善特别艰难。也就是说,司法体制完善已经成为进一步促进和保障司法公正的瓶颈,某种意义上而言,刑事辩护制度、证据证据、强制措施三大基本制度的完善,立案到执行五个基本程序的修改,如果缺乏司法体制的配套完善,其积极意义也将受到严重影响。

    (三)关于刑事诉讼证明标准

刑事诉讼证明标准一直是理论界研究的热点和实务界关注的焦点问题。2012年刑事诉讼法将“排除合理怀疑”引入法典,引起了代表们更加深入的思考。

关于“排除合理怀疑”之定位。代表认为 “排除合理怀疑”引入实际是对“证据确实、充分”在主观方面的解释与要求,有助于弥补传统证明标准抽象化和客观化的缺陷,实现从客观与主观的双重纬度对刑事证明标准做出规范。

关于“排除合理怀疑”之理解。“排除合理怀疑”表面看似简单,实际上却是一个相对复杂、微妙的概念,即便在其发源的英美等国亦未形成统一的定义,没有操作性规则。有代表提出,在我国司法中的“排除合理怀疑”其具体内涵难以做出定论,但可以从总体上把握其核心精神,可以概括为对全案证据进行综合判断后,事实裁判者对被告人犯罪的事实不再存有任何有证据支持的、符合经验与逻辑法则的疑问,产生了被告人构成犯罪的内心确信。“排除合理怀疑”包含着特殊的价值追求,有助于促进无罪推定原则的确立和人权保障观念的更新。

代表们对“排除合理怀疑”与“证据确实充分”的关系展开了充分讨论,多数认为两者不存在高低之分,应处于同等地位。定罪标准设置上,立法者需要考虑的是如何传递做出有罪判决必须达到最高程度的确定性这一信息,同时还应当容易为社会所普遍理解与接受。“排除合理怀疑”与“证据确实充分”都要求有罪证明应当达到最高程度。在认识相对论现实下,讨论“证据确实充分”的绝对确定性和“排除合理怀疑”的非绝对确定性在法律规范层面并不具有实质意义。总之,在定罪标准是作为对主观信念的要求下,各标准之间实际并无宽严之分。

关于“排除合理怀疑”之适用。有代表指出,“排除合理怀疑”在立法确立后,对司法实践并没有实质性影响。也有代表提出要在实践中结合相关规定进行适用,要明确其并非孤立的标准,要与其它条件结合进行判断,即结合刑事诉讼法第53条第2款规定的前两项条件进行适用;还要明确排除合理怀疑并非仅仅适用于最终的全案事实的综合判断,在此之前对个别证据的确定性或局部事实的认定进行判断时,同样可以参照“排除合理怀疑”。

有代表还对证明标准的解释方法问题进行了研究,认为目前我国司法解释为脱离个案语境的准立法模式,通过司法解释无法完成使证明标准具有可操作性的目标。在证明标准的学理解释方面,学者们最为关注有罪证明标准的解释,主要采取语义解释方法,借助国外的排除合理怀疑、内心确信、高度盖然性等用语来丰富我国证明标准条款的解释。语义解释存在局限性,只能发挥一定的心证引导作用,应当确立以有罪判决证明标准为基准的体系解释。

    (四)关于刑事诉讼中的程序性制裁

刑事诉讼中的程序性制裁理论旨在研究程序性违法的法律后果,学术界对其正当性和理论基础、中国现行的程序性制裁制度的主要不足及具体完善等进行了比较系统的理论研究。随着程序正义理念的普遍接受,程序性制裁理论越来越受到实务部门的关注。有实务界代表从程序性制裁的构成要件和程序性制裁的建构等方面阐述自己的观点。

程序性制裁需要满足三个要件,即行为人必须实行了严重的程序违法行为;程序性制裁针对的违法主体必须是国家的司法工作人员包括委托和授权人员;行为人必须是主观上存在故意。

程序性制裁的建构从宏观上应在宪法中规定相关条款,这是一个长期的过程。目前可以从具体制度入手,建立完整的程序性制裁机制,包括非法证据排除规则;对于违法侦查行为、违法提起公诉行为和违法审判行为应建立相应的责任后果;对于严重侵犯公民诉讼权利的侦查、起诉、审判行为可以允许公民提起程序性诉讼。

    (五)关于诉讼监督

长期以来,理论界和实务界对检察院职权的界分存在不同的观点,包括“一元论”“二元论”“一元二分法论”等。2012年刑事诉讼法修改,扩展了诉讼监督的范围,丰富了诉讼监督的手段,强化了诉讼监督的责任。代表们针对诉讼监督权运行规范、诉讼监督内部资源整合以及刑罚变更执行中的诉讼监督问题进行了探讨。

有代表指出,要以一元二分法理论指导诉讼监督权的运行。近年来在司法实践中检察机关对诉讼权与诉讼监督权实行“两个适当分离”运行机制的探索引发多方面关注,即诉讼职能与诉讼监督职能适当分离、案件办理职能与案件管理职能适当分离。该探索取得了很好的效果,彰显了制度创设的前瞻性、遵循了司法规律性,成为检察权运行模式的制度蓝本和实践范本。该代表从规范检察指令权(检察官署及检察首长依法对下级检察官署履行检察事务、行政管理及对外事务协调事项所作出的一般指示或者个别指示所形成的指令权能体系)运行程序入手来进一步探讨诉讼监督权的运行规范。指出需要规范检察指令权,建立指令权清单,规范其运行程序,建立科学的指标和评估体系。

     有代表认为检察机关的诉讼监督随着检察机关内设部门的增多,存在诉讼监督工作主体多元化、诉讼监督权分散行使、部门各自为政条块分割、沟通协调不畅等问题,导致监督中合力不足、整体性差和效率不高。因此需要整合内部诉讼监督资源,完善工作机制以改变现状,构建一种全程化、立体化的诉讼监督工作新格局,确保诉讼监督工作科学、合理、高效运行。

还有代表提出两法修改后,刑罚执行变更检察监督存在若干问题,如检察机关介入减刑、假释、暂予监外执行时间规定不科学,法院决定暂予监外执行程序缺乏检察监督,导致监督不规范、监督发现渠道不畅、监督效果滞后等问题,需要从立法、司法等层面加以解决。

 

    二、刑事司法改革研究

(一)关于司法体制改革的基础理论

有代表表示需要首先明确法治的定位和功能,即司法改革的政策和法律渊源以及中国司法的核心内容尚不明确。如司法制度在宪政结构中的地位,中国司法是否涵盖检察院和公安机关,在部门层面和功能层面如何界分,等等。

就司法改革关注的方向问题,有代表强调,既要讲检察院、法院依法独立行使职权,也要关注公安机关,即,侦查机关要中立行使职权。他研究了日本的战前走向军国主义以及战后民主化改革进程之中,警察角色的定位及其转变,提出政治力量不能介入警察的个案处理对于法治国家建设意义重大。

有代表认为,刑事司法改革需要外部和内部两方面的支持。外部支持包括两种,一是党和政府其他部门是否认可司法改革的可行性、正当性;二是社会公众是否认同司法改革的必要性。内部支持来自于司法人员的广泛参与。当前外部和内部支持均面临不足。

代表们强调,司法改革不能仅依靠公检法机关和学者。应借鉴英国、日本等国的司法改革,自上而下,自下而上,得到全社会的认同和支持。还有代表提出中国司法改革必须走出“维稳司法”的思维。稳定不应该是一个目标,而是作为手段。

(二)关于司法机关人员分类管理

有代表建议应在省一级设立法官、检察官遴选委员会,对法官、检察官实行有别于普通公务员的管理制度。关于遴选委员会的构成,与会代表认为检察官、法官的遴选要形成专业化模式。该专业化模式至少包括遴选的表决制和遴选的标准两大方面的内容。有代表认为,一般来说,遴选的标准应当注意考察遴选对象的办案数量、办案质量以及其他相关的业务能力,而不能单纯的用某一方面作为考核遴选标准。

在进行人员分类管理改革的同时,有代表认为强调还应当解决好现阶段司法保障不足的问题。尤其是一线、二线城市法官、检察官的经济待遇不高,人才流失不断发生,如何把高素质人群留在法官检察官队伍已经成为一个迫切的现实问题。同时,这次改革特别强调对于人员的分类分层,如果处理不好的话,很可能在原有院长-副院长-审委会-庭长-法官的科层管理之外,再单加一层,即法官助理层,从而进一步加剧审而不判、判而不审的问题。

(三)关于司法人员办案责任制与司法行政管理

有代表指出,司法改革强调依法独立行使审判权、检察权,但在我国职权主义的背景下,如果缺乏约束机制,则可能危害更大。换句话说,在司法制度改革中,由法院自身组织遴选法官,被组织者必然听从组织者,在取消地方化的同时可能会强化行政化,这种司法改革实质效果值得质疑。法院行政化比地方化更糟糕。各级法院应当保持审级独立。

代表们普遍担忧,检察院、法院的人、财、物省级统管会加剧下级检察院、法院对上级院的依附关系,即“不找地方组织部、财政局,改找本系统上级领导了”。原先需要找多个部门才能办成的事情,现在找一个院长就全搞定了。有代表特别举出了,法官检察官遴选委员会的例子,如果是法院检察院内部决定、酝酿名单,之后交给所谓的遴选委员会走一个形式。这是强化一级司法机关的司法行政管理权,与司法改革的方向背道而驰。

有代表进一步指出,司法行政管理权可以属于中央,也就是“事权”属于中央,但司法裁判权不存在中央和地方的问题。每一级检察院、法院都有自己独立裁判案件的职能、权力。也就是说,上下级法院除了业务指导关系,不应该有其他的管理关系。甚至所谓的检察一体化,也仅限于业务权的一体化,而不是全面的人事、财务依附关系。

就该问题,有代表还引用了一句谚语,“控制了一个人的生存就等于控制了一个人的意志”。他指出,如何把司法行政管理权和司法裁判权区分开来,这是一个亟待解决的棘手难题。来自地方实务部门的代表提醒说,现在6家省市试点,除了上海外其他都是由当地政法委书记担任法官检察官遴选委员会主任。他认为,应向我国台湾地区学习,成立司法官遴选委员会。具体架构,可以放在人大,也可以是司法行政部门牵头的中立组织,就是不能放在政法委。

代表们普遍认为,人员分类管理是司法改革中的关键问题,在过渡期应注意可能出现的隐名办案现象,要充分调动骨干人才的积极性,避免人才流失,认识到推迟退休制度、学者律师遴选制度可能带来的影响。

关于“员额制”问题的探讨也是代表们讨论的重点内容之一。最高人民法院下发《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》,首次提及建立法官员额制、主审法官负责制。与此同时,由于部分年轻法官担忧职位不保,离职潮的涌动成为近期社会关注的焦点。与会代表认为员额制是一个存有争议的问题。因为在任何地方、任何时候,人事问题都有高度的敏感性。尤其是大幅度裁减法官、检察官的编制,势必引起强烈的反弹。谁该留在三分之一的新序列里?其余三分之二何去何从?还有,司法责任制会带来什么样的压力?这些问题已经引起了很多人的困惑。关于该问题,代表主要阐释以下几方面的观点和认识:

(1)关于员额制的可行性问题。有代表认为员额制限制了法官检察官的数量,对于司法资源的优化配置具有一定的积极意义与作用。有学者通过介绍台湾的员额制来探讨在大陆地区实行员额制的社会条件和法制背景,以及员额制实施的利弊分析。

(2)如何确定员额制中的比例问题。关于员额编制的确定,有观点认为应当重新加以确定。要综合考虑案件的数量、常住人口、以及外来人口等情况加以确定数额。员额制的确定要解决案多人少的问题。如果案多人少的问题不解决,很难保证案件质量。

(3)关于员额制的实施问题。有代表认为员额制的实施可以分两步进行,第一步,可以适当扩大比例,员额制的确定不应当以现有检察官为基准,而应当考虑多方面的因素,解决人少案多的问题;第二步,在前期调整的基础上进行逐步完善。

(4)院长庭长的是否占用员额的问题 。 有代表认为,院长庭长不应占用员额的编制,应当将编制进行优化配置,将编制效益最大化。

(5)关于目前员额制存在的消极方面的问题:有代表认为员额制是检法机关对自我进行的一场革命,这场革命中受员额制影响最大的主要是中青年法官、检察官,员额制对该群体具有一定的消极作用,在一定程度上不利于中青年检察官与法官的成长与发展。因此,在员额制实施的过程中要调整现任的具体比例,让中青年检察官看到希望。

 

三、修改后的刑事诉讼法实施研究

(一)关于强制措施

1. 关于羁押必要性审查

有学者对某检察机关开展羁押必要性审查的工作情况进行了调研。发现其主要做法有三个方面:注重制度建设、建立协调机制、探索归口审查。取得的初步成效包括:诉讼监督力度进一步加大、当事人合法权益得到保障、办案社会效果比较明显。但仍存在以下几个主要问题:一是监督职能与诉讼职权混淆;二是启动程序不够规范;三是职责分工不够合理;四是审查方式比较繁琐;五是办案质量和监督效力有待提高。对此提出如下对策建议:第一,正确把握监督职能与诉讼职权的关系,明确羁押必要性审查是诉讼监督权、司法救济权、程序建议权;第二,完善启动程序,设立依申请审查的前置条件,建议“同案同由”不再重复受理制度,规范依职权启动审查的程序;第三,理顺职责分工,归口侦监部门同意办理;第四,规范审查方式,以书面审查为主,调查讯(询)问、听取意见为辅,不宜普遍采取公开听证的方式。

有学者对羁押必要性审查制度的几个具体问题进行分析并提出建议:第一,羁押必要性审查的主体。《规则》中明确规定侦查阶段羁押必要性审查由侦查监督部门负责,审判阶段则由公诉部门负责。应当对我国羁押必要性审查的主体重新定位,建议以监所检察部门为主审查,侦查监督部门、公诉部门协助审查的机制。第二,羁押必要性审查的启动程序。刑诉法规定的启动程序有依职权审查和依申请审查两种。两种启动程序应从细节上予以完善。第三,羁押必要性审查的方式。《规则》中规定的检察院进行羁押必要性审查的主要方式是听取有关意见和书面审查相结合。对此,一般情况下应遵循《规则》规定的方式进行,但对个别重大、复杂或者社会影响较大的案件,应当进行听证审查。第四,羁押必要性审查的范围和内容。刑诉法对羁押必要性审查的案件范围和内容未作出明确规定。应对全部案件进行必要性审查,其中对轻微刑事案件以及犯罪嫌疑人、被告人主体特殊等案件进行重点审查,并应明确规定审查的具体内容。第五,羁押必要性审查的期限。刑诉法及《规则》均未规定检察院对捕后羁押必要性审查的期限以及审查的间隔时间。建议将检察机关依职权启动羁押必要性审查的时间规定为7日,明确规定羁押必要性审查的间隔期限设定为3个月。第六,羁押必要性审查的制约和救济措施。对检察院认为不需要继续羁押,而有关机关不服的,应当允许其提出意见和理由,检察院也应予以落实;对检察院认为需要继续羁押而被羁押人不服的,可借鉴国外有关司法救济制度,建立羁押必要性审查的申诉机制。

有学者对《刑事诉讼法》第93条规定的羁押必要性审查以及第94-97条规定的适用进行分析,认为第93条的规定应后位适用。《刑诉法》第94-97条构成了捕后处理、变更、撤销的制度体系,在适用过程中,由于对第93条规定的羁押必要性审查与相邻法条关系认识不清,出现适用概念泛化、范围扩大现象。基于捕后处理制度体系的内在系统协调、羁押必要性审查的诉讼监督性质、办案机关的职能分工、保障人权和诉讼效率原则等方面的要求,第93条相对于与第94-97条,应后位适用。具体体现在:侦查、审判阶段依当事人申请启动审查一般不主动优先适用第93条,而依职权启动审查可主动适用;审查起诉等检察环节一律不适用93条;规范对当事人申请羁押必要性审查常见情形的处理。

2. 关于逮捕措施司法化审查

有学者提出了逮捕措施司法化审查的完善问题。新刑诉法对检察院审查批捕程序进行了一定程度的司法化改造,增加了辩护律师的参与、讯问犯罪嫌疑人、捕后救济等规定。但逮捕措施的司法化审查依然面临诸多困境,包括诉讼参与人以及执法者的法治理念与新刑诉法体现的理念有差距,细节性程序规定的缺失,实体性规范存在认定标准略显粗糙的问题。完善我国逮捕措施司法化审查的现实路径主要有:弱化批捕的审批程序,完善多方参与的审查程序,增强各方参与意识。

3.关于指定居所监视居住

有学者认为指定居所监视居住的适用存在如下问题:成本高、适用率低;适用条件易受人为因素左右;适用案件范围仍存有一定争议;执行场所的合法性与有效性难以兼顾;监控措施的合理性与有效性存在难点。对此,应将指定居所监视居住视为监视居住的特殊情形,视为介于羁押与取保候审之间的缓冲地带,执行中应强调其非羁押性特征。

(二)关于非法证据排除

1.关于非法证据排除规则的解读

有学者提出,对非法证据排除规则要正确理解。非法证据排除规则是证据采信中适用的证据规则之一,证据采信涵盖的范围更大。关于非法证据的概念和范围,有学者认为,我国“非法证据”的概念是一个不断变化、逐渐丰富的过程,从最初仅针对言词证据,发展为实物证据在一定程度上也纳入非法证据范畴。此外,还对非法证据适用中的“刑讯逼供”;“暴力、威胁”;“其他非法方法”;“引诱、欺骗”;“非法实物证据”的涵义进行了分析与解读。

有学者剖析了依宪解释下的非法证据排除规则。认为非法证据排除规则中的司法裁量与解释应当从宪法中寻找依据,依据宪法作出解释。从世界范围来看,以排除规则的产生与发展分析其与宪法的关系大体可以分为三类模式:依宪产生模式、依宪推动模式、依宪与刑事立法共同促生模式。三种模式共同的规律是离不开宪法支持,离不开依宪解释,法院在制作司法判例时需要遵循宪法精神、原则与相关条款。我国现行非法证据排除规则有着广泛的宪法依据,但仍然有许多难题需要解决,如法官泛化的事实审与僵化的裁判理由,整个法律共同体缺乏相应的宪法解释技术等。当前排除规则依宪解释路径,需要明确三方面内容:首先,解释主体限定为法官;其次,解释对象是法官才能为裁判依据或者说理依据的法律规范;最后,从宪法中寻找扩大排除非法证据范围的依据。

有学者分析了非法证据排除规则真正获得有效性的问题。认为自非法证据排除规则在我国立法中确立以来,实践中非法证据真正被排除导致案件无法定罪的案例微乎其微。导致非法证据排除制度在实践中效果不佳主要源于难以发现抑或难以证明。一项完整的非法证据排除规则包括“实体构成性规则”与“程序实施性规则”两大部分,相关法律规定中前者更为确定和完善,而后者在理论研究方面相对丰厚。在我国非法证据排除制度上能够证实非法证据的制度甚少,实践中往往由证明不力转化为证明不能,导致非法证据排除规则最终以非法证据不排除规则而告终。因此,非法证据排除规则的适用应完善相关的制度支持。一方面构建可以使非法证据被发现且易于证明的制度,健全防范侦查人员刑讯的制度与机制,包括坚守看守所讯问与羁押巡查制度、讯问的录音录像、完善警察出庭作证制度。另一方面建立违法程序的责任追究制度,采取严格的非法证据排除规则。

有学者认为,非法证据排除应与侦查谋略予以明确界分。从现行立法及相关司法解释来看,法律从一般意义上禁止威胁、引诱、欺骗的取证行为,但对于威胁、引诱、欺骗获取的供述并不一概予以排除,需要排除的仅仅是通过刑讯逼供或者与刑讯逼供相当的其他方法获取的供述。认定威胁、引诱、欺骗属于正常的侦查谋略还是非法方法是法官行使自由裁量权的范畴,其标准的确立应遵循以下三个原则:一是不得违法,二是不得导致虚假供述,三是不得严重违反道德。

2.关于检察视域下非法证据排除规则的适用

有学者认为,检察机关在非法证据排除规则适用中存在难点,应予完善。我国检察机关在非法证据排除中的主体地位与我国检察机关法律监督的功能和法律监督机关的地位密切相关,是实现法律监督的有效途径。非法证据排除中检察监督权适用的难点包括:(1)检察机关对非法证据调查核实权的运用存在以下问题:启动程序没有明确规定,监督方式单一、效果不理想。(2)检察机关三重角色对适用非法证据排除规则带来的影响。三重角色包括:一是在审查逮捕、审查起诉阶段对证据合法性进行审查判断;二是对自侦案件主导侦查取证,处于证据合法性被审查的角色地位;三是在审判阶段,公诉人代表检察机关作为控诉主体的地位。因此,检察机关在排除非法证据时可能受到多重因素影响,一方面基于侦查机关的影响而不排除;另一方面基于内部考核的压力而过度排除。(3)非法证据排除程序的设计问题。检察机关需要从程序的启动、非法证据的标准把握、检察人员的法律素养和业务素质、行政执法过程中收集的证据的使用等方面进一步完善侦查活动中非法证据的排除程序。针对上述难点,应采取相应措施保障非法证据排除中检察监督权的有效适用,包括完善非法证据发现和审查机制;探索自侦部门证据合法性专门审查制度;完善介入侦查和引导取证工作机制;逐步建立非法证据排除规则的救济机制等。

有学者从办案实践出发,对检察机关适用非法证据排除规则提出建议。认为近几年检察机关适用非法证据排除规则的适用情况与制度的预设目标存在较大差距。检察实践中非法证据排除规则的适用主要存在以下三个问题:第一,解释、补正的多,直接排除的较少。第二,“不能排除存在非法取证情形”的排除多,“确定非法”的排除很少。第三,“虚假”的排除多,“非法”的排除少。存在上述问题的原因主要有三:观念障碍——事实真相优先;角色障碍——诉讼职能影响客观排除;手段障碍——缺乏有效的调查手段(犯罪嫌疑人入所健康检查记录难以核实“新刑讯”;“情况说明”被滥用;全程同步录音录像的制作、移送不规范)。完善检察机关排除非法证据机制的建议主要包括:提高核实“非法”的调查能力;强化侦监部门对特定案件同步录音录像的审查;规范非法证据的补正;确立“违法者担首责”的国家赔偿制度;深化客观性证据审查机制。

有学者提出职务犯罪侦查阶段非法证据的防范与排除问题。认为在侦查阶段讨论非法证据的防范与排除问题不同于审查起诉和审判阶段,其适用重心应放在防范非法证据的产生上,而非制裁性的排除。在侦查阶段防范与排除非法证据是侦查机关的天然使命、法定义务,也是现实需要。应从三个方面对侦查机关防范和排除非法证据的制度构建予以完善:第一,关于非法证据的防范。应转变侦查理念、提升执法能力、规范执法行为、规范初查取证、严格证据转换、落实责任追究。第二,关于非法证据的排除程序。应建立自查、审查和复审程序。第三,关于兼具非法证据的防范与排除功能的制度设置。应密切部门配合、与律师间的良性互动、严格落实同步录音录像制度。

(三)关于瑕疵证据

有学者提出了瑕疵证据的概念。认为按照相对合理主义的立场,对于证据资格问题,我国立法和司法实践承认非法与合法之间存在第三种证据形态:证据资格待定的瑕疵证据。有学者对非法证据与瑕疵证据作了明确区分。认为瑕疵证据并非法律概念,是证据法学界和司法实务界对证据合法性要素存在瑕疵的证据的统称。瑕疵证据与非法证据都在合法性要素上有所欠缺,有时难以区分,成为是否启动和适用非法证据排除机制的障碍。主体合法、程序合法、形式合法以及手段、方法合法是证据合法性的四个要素,缺乏其中任何一种要素的证据即为瑕疵证据,其中手段、方法不合法的言词证据和程序严重不合法的实物证据即为非法证据。瑕疵证据的范畴大于非法证据的范畴。

有学者进一步对刑事诉讼中瑕疵证据补正的几个具体问题进行了研究。第一,允许补正的证据范围界定问题。现行立法和司法解释确立了强制排除、裁量排除、可补正的排除三种证据排除规则。这一规则体系存在的问题突出表现为物证、书证等实物证据的非法与瑕疵状态法律界限模糊,是否所有非法实物证据不考虑违法程度如何都允许补正,在理论和实践中存在较大争议。该学者认为,对于违法获取的实物证据,也应分为非法与瑕疵两大类,通过刑讯逼供、暴力取证等严重违法方式取得的实物证据应为非法证据直接裁量排除,不允许补正;其他违法方法取得的实物证据属于瑕疵证据,可以予以补正或合理解释。第二,瑕疵证据补正效果的评价标准问题。言词证据补正效果评价标准是合法性得到救济;实物证据补正效果评价标准是真实性得到保障。第三,瑕疵证据补正与合理解释的区别适用问题。补正是对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救;合理解释是对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。其中,合理解释更易操作,司法实践中侦查人员随意出具一份“情况说明”代替法律意义上的“合理解释”的情况并不鲜见。因此对合理解释应加以必要限制。具体而言,应坚持补正优先原则,合理解释内容必须详实具体,且须符合逻辑和常理。

(四)关于刑事辩护

有学者对刑事辩护制度实施状况进行了调查研究。调查发现律师会见权与阅卷权基本上得到落实,刑事辩护“三难”的情形得以改善,但仍存在“三类案件”成搪塞律师会见借口、法律援助适用率低、律师意见采纳率低、律师申诉控告缺乏有效保障等问题,需要通过进一步完善法律与司法解释相关规定、加强法律援助质量控制、增设保障律师权利的程序性法律后果等手段进行解决。也有学者认为,律师会见在检察机关办理的案件中有所退步,侦查终结前只能见一次甚至无法会见。对此有回应指出,高检正在着力解决职务犯罪律师会见难的问题。当前会见由案管部门安排,律师可向侦监部门提出申诉控告。高检将出台执法规范,保障律师会见权利。

有学者就检察机关自侦部门如何应对新刑诉法下“辩护律师提前介入制度”提出建议。认为辩护律师提前介入制度使职务犯罪侦查面临机遇和挑战,检察机关应通过转变职务犯罪侦查模式,将证据收集模式从“由供到证”转变为“由证到供”,严格监督等措施确保侦查活动顺利进行。

(五)关于侦查讯问

有代表提交的论文研究讨论了讯问笔录和及对讯问录音录像资料的证据属性和相互关系问题,认为讯问笔录的功能在于:(1)是口供的主要载体;(2)是对讯问措施的全面记录;(3)是防止翻供变供的有效手段。而对于同步录音录像资料的属性具有三种观点:(1)认为录音录像是视听资料证据;(2)认为录音录像具有证据资格,具有直接或者间接的证明力;(3)认为不能作为单独的证据使用,只是监督讯问的手段,讯问笔录具有证据能力和证明力,录音录像则无法定证据资格,只能固定、佐证讯问笔录,不能取代其法律地位。

(六)关于职务犯罪侦查

有研究者从自侦部门实际出发探讨主任检察官制度,指出职务犯罪侦查完全由领导决定,应予以改革、突出办案检察官主体地位,通过赋权使其独立办案。职务犯罪侦查权分为初查启动权、侦查启动权、一般侦查权、专门调查权、强制措施权、技术侦查权、补充侦查权,其中,侦查阶段不具有终局性的决定权应赋予主任检察官,并使其对涉及实体结果的审批事项具有建议权,从而减少审批层级、流程和次数,提高侦查的效能,发挥检察官主观能动性,实现责权利的有机统一。

来自实务部门的代表针对辩护律师提前介入的挑战,提出检察院自侦部门的应对方式:(1)应摆正心态,正确面对,加强对刑事诉讼法的学习和理解;(2)做好案件的初查工作,以正式侦查的思路对待初查,做好初查预案,加强对初查方法、措施、策略的研究;(3)转变证据收集模式,从由供到证转变为由证到供的模式;(4)做好审讯工作,审前要全面准备、审中注意审讯计策、审讯心理,审后梳理审讯中的信息,扩展证据;(5)规范办案程序,依法办案,适用强制措施要防止超期羁押,法律文书填写应及时、准确、注意保管存档;(6)坚持同步录音录像制度;(7)制定关于律师介入手续的规定,告知嫌疑人及其家属律师辩护权,建立固定工作窗口接受律师申诉控告;(8)严格监督辩护律师介入情况,发现律师违法违规的情况,及时移送并通报有关部门。

关于审判程序改革对自侦工作的影响,有实务部门的研究提出相应对策。(1)针对简易程序的扩大适用,应防止侦辩交易滥用;应落实侦诉一体化,使证据符合简易程序要求;应评估风险,防止简易程序不当适用;(2)针对二审开庭审理及审限的延长,应将侦查阶段证据坐实,提高取证、固定证据的工作要求和水平;应跟踪管理污点证人,防止其二审中翻供;应提升侦查人员素质,应对侦查人员出庭作证要求;(3)针对刑诉法改革,最重要的问题是侦查中的证据收集和固定,为此要改进和完善当前的证据收集工作,做到取证程序规范化、固定证据专业化。

针对职务犯罪逮捕权上提一级的规定,实务部门的研究者认为这加强了审查决定逮捕的独立性和中立性,加强了逮捕措施适用的严格性和公正性。具体表现为:(1)逮捕标准严格,不捕率上升;(2)促使侦查部门程序更规范,有利于保障犯罪嫌疑人权利;(3)上下级检察院加强沟通联系,加强制约和引导。实践中也出现了相应的问题,如:(1)报捕材料不规范如缺漏;(2)文书制作不规范;(3)案件证据收集程序不规范;(4)上下级检察院捕中协调不足,尺度不一;2009~2013年某市不捕率13.3%,明显高于普通刑事案件,明显高于2009年之前4.2%的不捕率,反映出两级检察院对逮捕条件的不同理解和把握;(5)捕后跟踪机制有待完善;(6)捕后轻刑率高,反映出逮捕条件过宽;(7)存疑不捕占一定比例,2009~2013年某市存疑不捕占到不捕的34.1%,案件后续侦查难度大,办案周期漫长。针对出现的问题,相应的对策有:(1)规范上下级检察院立案、拘留通报制度;(2)落实上级检察院对重大案件介入侦查制度;(3)完善逮捕决策制度;(4)规范和细化捕后跟踪反馈机制,监督下级检察院办案质量;(5)提高全面审查证据的意识,对非法证据、瑕疵证据及时处理;(6)建立完善律师介入和听取意见工作机制;(7)建立符合职务犯罪特点的羁押必要性审查机制,明确审查主体和职权;(8)加强对职务犯罪案件的侦查监督,落实对讯问的录音录像制度;(9)规范对未报捕同案犯追究刑事责任的程序;(10)规范逮捕必要性的证明制度;(11)注意修复社会关系、防范办案风险、推动预防犯罪的体系化建构。

关于职务犯罪的侦查与非法证据排除的关系,有研究者提出自侦部门应主动防范,在侦查中树立证据可采性意识,注意取证的合法性,加强与法庭的沟通联系,并加强与律师的良性互动,严格落实同步录音录像制度。

(七)关于审查起诉与刑事和解

关于劳教废止后检察机关面临的问题及应对,有代表通过实证研究发现,劳教废止后,检察机关受理案件数量大幅度上升,轻案快办、效率提高,但非羁押措施、不起诉适用率不高,急需探索建立我国的轻罪体系、完善轻案快办的办案机制。也即从实体上区分重罪、轻罪及确立相应的处置机制,从程序上建立相应的制度。

关于附条件不起诉制度,有研究者认为该制度存在的主要问题是:(1)适用范围狭窄,刑度、案件类型、适用主体等均受限制;(2)与相对不起诉制度逻辑关系不明确;(3)帮教考察制度不完善;(4)所附加条件不明确;(5)监督制约机制不完备。

关于附条件不起诉对象的考察和管理,有来自实务部门的研究认为存在以下问题:(1)相关法律法规未规定专门的考察管理机关,目前有的地方的考察管理形式是由检察院牵头,联合当地司法所、学校、街道、社区、村委会等共同进行,而这些单位并无考察职能,因此帮教组织不齐备,帮教效果和效率不好;(2)检察资源配置不到位,检察机关工作量增加,检察人员帮教考察积极性不高;未检部门人员兼职率高,有的高达36.36%;未检部门检务保障不到位;(3)对被不起诉人难以做到有效监管,被不起诉人无学可上、无工可做,再犯率难以控制;(4)发达地区的经验在中小城市和经济落后地区不适用,发达地区社工组织介入的经验无法在其他地区推广。该研究并提出完善考察管理和帮教制度的建议:(1)出台规范,建立合理的考察管理机制;(2)配备专职考察管理人员,强化人员素质,建立配套工作保障机制;(3)人性化监管、灵活、主动监管,发挥学校、社区等的正面影响;完善社会调查报告机制;借助心理咨询师等专业人士提供专业心理疏导服务;建立相对弹性的观护帮教期限制度;建立跟踪回访机制,了解并帮助解决其现实困难;(4)探索符合本地实际的考察管理机制,如联合司法局、学校、社区等签署文件,明确各自职责;对无监护、无住所、无经济来源的涉案未成年人,与企业联合建立观护基地;与司法局建立社区矫正联动机制;依托乡镇检察室建立涉诉未成年人日常监督管理帮教机制。

有的代表认为,完善附条件不起诉制度,应从以下方面入手:(1)合理平衡被告人、被害人利益和社会利益;(2)准确把握1年以下宣告刑的适用条件;(3)优化检察资源配置,加强未成年人案件审查起诉的专业化和职业化;(4)检察院通过协调建立相对稳定的帮教基地;(5)适用主体范围适当扩大,逐步向成年人中的老年人、孕妇、初犯、过失犯等开放,最后向所有人开放;(6)明确附条件不起诉制度与相对不起诉制度的逻辑关系,附条件不起诉制度约束力强,预防再犯效果较好;(7)明确规定附加条件,如矫正条件包括公益劳动、学习法律法规;修复条件如赔礼道歉;保护条件如禁止打击报复证人、被害人;限制条件如保护观察、戒瘾治疗、禁止进入特定区域;还有心理辅导、社区劳动等;(8)强化内部监督,加强检委会的决策职能和上级检察院对下级检察院的指导、备案审查功能,强化案件的内部监督管理;(9)强化外部监督,建立听证机制,承办人可邀请社会调查员、心理专家、被害人方、被告人方、学校、社区、单位、人大代表、政协委员、人民监督员等参加听证。

有观点认为,对不起诉案件举行公开听证有积极意义:(1)有利于强化审查方式的公开公正;(2)有利于促进不起诉决定的民主;(3)有利于确保审查起诉工作的中立性;(4)有利于加强检务公开,树立执法公信力和检察权威;(5)有利于强化法律监督;(6)有利于顺应轻刑化和刑罚个别化的趋势;(7)有利于保障诉讼参与人各方合法权益,修复社会关系。

有研究提出了完善不起诉案件公开听证的建议:(1)明确案件审查范围;(2)明确设置审查程序,明确检察机关是中立审查还是主导审查;听证是采取公开听证会还是采取听取意见会方式;公开审查环节的具体操作也应明确,如通知、听证流程、是否允许辩论以及不起诉决定的公开宣告等,当前有的地区允许辩论,有的地区不允许辩论;(3)参与主体有检察院、侦查机关、审判机关代表等,人大代表、政协委员、特约检察员、专家、案件有关人员、媒体等也均可参加;(4)当事人的权利,包括申请权,申请启动公开审查;参与权,委托代理人、质证、辩论、最后陈述意见权;提出异议权,当事人对于公开听证的结果有异议的,有权向承办人提出,由承办人提出处理意见交检察长或者必要时交检委会决定。

关于刑事和解制度,有研究指出其在实践中面临的主要问题有:(1)公检法三家对刑事和解程序的解释有分歧,如检察院和法院未界定民间纠纷,公安机关排除了若干案件类型;法律的执行有待进一步规范;刑事和解程序也有待进一步完善;(2)刑事和解的赔偿数额和从宽处罚有待进一步明确细化;(3)刑事和解占据大量检察资源,检察官沟通协调工作量大,制度激励不足;(4)加害人履行义务方式单一,有违制度初衷。完善刑事和解的建议有:(1)公检法三家联合解释刑事和解程序以消除分歧;(2)坚持司法机关独立审查、避免过分受当事人影响;(3)充分发挥民间组织在刑事和解中的作用;(4)完善内部监督考核机制;(5)完善刑事和解赔偿标准的规范化和方式的多元化。

(八)关于庭前会议

有研究认为,我国庭前会议应为一体化庭前会议模式,可处理程序性争议、明确争点事实及证据、刑事和解、附带民事诉讼调解等事项。

有学者指当前庭前会议存在的问题有:(1)功能扩大化,不能过分强调庭前会议,不能期待庭前会议过多解决问题,取代庭审;(2)庭前会议适用范围定位不够准确,各地适用情况不一,有的地方对所有公诉案件举行庭前会议,有的地方不适用庭前会议制度;如对所有公诉案件均适用该程序则会降低诉讼效率;(3)提请主体不明确;检察机关参与庭前会议的权力也不明确,如对申请权、举证质证权、辩论权等未予规定;(4)庭前会议审查内容有待明确,“与审判相关的问题”作为兜底条款应明晰;如有的地方对证据进行实质性审查;(4)庭前会议事项的效力待定,是否仅限于了解情况、听取意见,还是能做出相应决定,并不明确,有程序虚置风险;(5)与证据开示制度混淆;(6)与辩诉交易制度混淆;(7)与政法委案件协调机制混淆;(8)与庭外调查相混淆。

针对庭前会议存在的问题,有学者认为应从以下方面予以完善:(1)应明确启动方式可由法院依职权或者应申请启动,检察院与辩护人有权申请或者建议举行庭前会议;(2)赋予庭前会议决定相关事项的效力,一是将法院的记录职责改为裁断权,对此有观点认为,如对控辩双方有分歧而未达成一致意见的,可依法在庭前会议后处理;二是对控辩双方达成一致意见的,应确认其效力;如关于证据排除,有观点认为庭前会议不应做出排除证据的决定,另有观点认为如检察院认可证据排除则可做出证据排除决定,否则就在庭审中解决;三是随着庭前会议程序经过也应产生一定的效力,如对控辩双方在庭前会议中已提出的异议或者程序性要求等问题,在庭审时再次提出的,法庭应予以驳回;对庭前会议中未提出的回避、证人名单、非法证据排除等问题,除非有正当理由的,开庭时不应受理;(3)应明确庭前会议只适用于有辩护人的案件;(4)对于无罪辩护的案件、涉恐涉黑案件、重大犯罪集团案件、流窜作案案件、重大经济犯罪案件、涉及很多专业知识的案件需召开庭前会议;(5)对于适用简易程序的案件,原则上不应进行庭前会议;(6)应明确庭前会议只解决程序性问题;另有观点认为也应有条件地梳理实体性事项,如控辩双方达成一致的某些关于定罪量刑的证据与事实事项;(7)对于庭前会议做出的决定,当事人不服的,应规定权利救济程序如程序性上诉。

(九)关于简易程序及速裁程序

关于适用简易程序的案件范围,有学者提出在实务中对最低法定刑为三年及以上且实际处刑很重的案件,即使属于认罪案件,一般情况下也应考虑列入“有重大社会影响的”、“不宜适用简易程序审理”的范围,不能适用简易程序。

关于简易程序案件的审理,有研究者总结了现状,认为集中起诉、集中审理、庭审程序的进一步简化非常有必要。但也有人指出目前(1)审前程序简化不足;(2)检察资源配置不足,出庭检察官人手紧张;(3)律师的引导作用缺位;(4)法律后果不明确,从宽处罚的幅度不确定。

有研究认为庭审程序可进一步简化:(1)案情简单、经核实被告人已收到起诉书的案件可不宣读起诉书;(2)对于被告人认罪、对指控事实与证据无异议的案件可不讯问被告人;(3)对控辩双方无异议的证据可仅宣读证据名单、说明要证明的内容;(4)被告人认罪且对量刑问题亦无争议的,无需辩论。

也有研究者指出,应注意在简易程序案件中保障被告人适用简易程序的自愿性,保障其知悉权、辩护权、申请回避权等以辩护权为核心的诉讼权利;对于被告人认罪不自愿的案件,应当保障被告人的上诉权。检察官应在起诉书中明确对主动认罪并要求适用简易程序的被告人予以从轻或者减轻处罚的具体建议,以体现对认罪被告人的宽大。关于简易程序中的量刑问题,有研究指出简易程序案件庭审的中心是量刑裁判,认为量刑程序是法官与控辩双方的协作,应使被告人感受到认罪所带来的量刑优惠。

对于速裁程序的性质,有学者认为其属于独立于简易程序之外的轻微案件快速处理程序;适用于宣告刑为一年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件,但由于我国刑法量刑幅度少有“一年以下有期徒刑”的明确规定,其适用的案件范围难以明确确定;其审理程序比简易程序更简化,将更加注重程式上的简化、指控模式有别于传统公诉、审理案件期限短于简易程序;速裁程序将冲击简易程序控辩审相对稳定的诉讼结构。关于速裁程序中的当事人权利保障,有学者认为应加强法律援助律师与值班律师制度,对被害人权利更加重视,鼓励刑事和解。

 

(十)关于证人、侦查人员出庭作证

1.关于证人出庭作证制度

关于证人出庭作证制度的探讨,与会代表主要围绕以下三个问题展开:

(1)关于证人应当出庭作证的立法规定。有实务部门的代表认为,证人出庭率低是不争的事实,对于证人是否应当出庭作证,法律赋予审理案件的法官完全自由裁量权,即法官对立法中“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”和“证人有必要出庭作证”的情形有着完全自由裁量权,这在实践中是不利于提高证人出庭率的,因此,法律有必要对此做进一步的细化解释。此外,有学者认为应对证人出庭应作出与鉴定人出庭一致的要求。

(2)关于强制证人出庭作证及其除外规定。有实务部门的代表认为,新《刑事诉法》规定了“出庭作证的除外权”,然而在司法实践中常常出现侦控机关“控制”被告人的近亲属的情况,要求其出具不利于被告人的书面证言,这不利于“出庭作证的除外权”的贯彻实施。因此,建议立法不仅要规定“出庭作证除外权”,而且要明确近亲属无须作证的完全特免权。

(3)关于对证人及其近亲属的保护及经济补偿规定。有实务部门代表认为,证人出庭率低于与对证人的保护及经济补偿不足有着密切的关系。新《刑事诉讼法》虽然做了较大力度的调整,但仍有不足之处。有学者认为,目前法律的规定对提供保护的主体分工不明,保护的对象范围相对较小,提供保护的案件范围缺乏可执行标准,并且认为请求保护的原因不能仅限于人身安全面临危险。此外,还应制定保护申请的审查标准、程序和申请被拒的救济途径等配套措施。对于事关证人利益的经济补助规定也过于原则,需要进一步完善。

2.关于侦查人员出庭作证制度

关于侦查人员出庭作证制度的问题,与会代表主要就以下两个方面的问题展开讨论:

(1)侦查人员出庭作证的适用性问题。侦查人员出庭作证有利于进一步实现侦查法治化,提高侦查公信力,彰显侦查正义,实现侦查高效化。实务部门认为,新《刑事诉讼法》实施后,侦查人员出庭作证是需要积极面对的一个问题。侦查人员出庭作证的操作程序受到较多关注,首先是启动程序。有学者认为,关涉该程序启动的规定集中在刑事诉讼法的第57条和第187条,而规定的具体内容存有差异,建议法律对此作出必要的修改完善。有学者提出,在侦查人员出庭作证制度确立的大背景下,检察人员要注意完整履行检察职能,把握好程序申请条件,做好与侦查人员的庭前沟通。对于侦查人员出庭作证的案件范围以及侦查人员出庭作证对象范围也应有所限制与细化。

(2)关于侦查人员出庭作证制度的完善问题。与会代表认为当前司法实践中存在侦查人员出庭作证的相关法律规定的模糊不清,侦查人员思想观念的滞后以及司法机关侦查资源的相对紧张的情况。针对上述问题,实务部门认为,完善侦查人员出庭作证制度首先要明确侦查人员“出庭作证”的身份,增加侦查人员出庭作证申请主体的范围,建立相应的侦查人员出庭作证配套机制,规定侦查人员拒绝出庭作证的法律后果,明晰侦查人员伪证的法律责任。

 

十一、关于未成年人诉讼程序

(一)关于未成年人刑事司法的社会参与机制的构建

1、未成年人刑事司法社会参与的主体。有学者认为,社会力量的参与是未成年人刑事司法发展的重要动力之一,同时也是各项未成年人刑事诉讼制度真正落实到实处的重要保障。这些参与的主体不仅包括学校,还应当包括具有保护未成年人职责的社会组织,企业、社区和社会福利机构,以及公益性的社会组织、民办非企业单位及志愿者。

2、未成年人刑事司法社会参与的内容。有学者认为,社会参与司法社会工作应贯穿未成年人刑事司法活动的始终并服务于未成年人犯罪的侦查、起诉、审判、社区矫正等各个环节。

3、社会参与未成年人刑事司法的模式。关于社会参与未成年人的刑事司法模式,有学者认为,检察院、社会组织等不同机构主导社会参与皆有合理性,但更要注意整合各种社会力量,形成社会组织主导,政府购买服务模式,非政府组织与政府合作模式,检察机关与企业合作模式等多种社会参与未成年人刑事司法模式。

4、社会参与未成年人刑事司法的支持机制。有学者认为社会力量参与未成年人刑事司法的可持续发展需要政策、信息、资金、工作机制及人力等方面的支持,而且要形成自主运行的系统才能成为社会力量参与的运行。

(二)涉罪未成年人社会观察保护体系研究

实务部门以上海长宁区的运作模式和经验为考察样本。长宁区建立了“特殊青少年考察教育基地”,探索建立了对外来未成年人的“异地考察”制度。在发展中进一步整合资源构建了“就地观护、跨区协作、异地委托”三层立体式观护体系。此外还建立了“阳光基地”,开展心理矫护工作的探索。通过实践,发现涉罪未成年人保护体系存在的问题。在新《刑事诉讼法》明确规定了未成年人刑事诉讼程序后,在建立健全和规范化过程中,暴露出一些严重制约和影响观护制度发展的问题,例如帮教人员的有关专业知识缺乏、帮教过程中的参与力量不足、刑事诉讼期间国家监护缺位等。

针对这些问题,实务部门提出,涉罪未成年人社会观护体系应完善观护机构,强化社会观护组织的保障。并且科学设定观护内容,注重本土资源和域外经验的良性互动,加强观护员队伍建设,夯实社会观护人力基础。

 

十二、关于强制医疗程序与违法所得没收程序

(一)关于公安机关适用“强制医疗程序”过程中遇到的难题

新《刑事诉讼法》以“特别程序”的形式规定了“依法不负刑事责任精神病人的强制医疗程序”。该程序为公安机关办理精神病人实施暴力行为案件确立了一种新的方式。实践中,对于实施暴力行为的疑似精神病人,公安机关面临诸多困难,针对这些困难,学者对以下几个问题展开了探讨:

1、关于精神病人暴力行为危害性的判断问题。有实务部门代表认为,公安执法人员对涉案精神病人行为方式的判断较为容易,而行为结果涉及对精神病人实施暴力行为的危害性判断,较为复杂。有学者认为应结合《刑法》的有关要求对强制医疗程序的适用条件加以理解,而在执法过程中则可以参考《公安机关办理刑事案件程序规定》中有关“严重危害社会的犯罪案件”和“重大犯罪案件”的标准划出特定类型的案件。而目前有关精神病人行为危害性相关规范中的适用条件各有不同,甚至《人民警察法》适用精神病人的条件中还存有与《刑事诉讼法》相关法条冲突的情形。对于该问题,与会代表认为需要尽快调整完善立法。

2、关于暴力行为实施者精神状态及刑事责任能力的认定问题。与会代表认为,新《刑事诉法》没有明确规定公安机关应该主动启动精神病司法鉴定。在公安机关未启动司法鉴定程序之前,或者精神疾病司法鉴定意见未作出之前,依规范而言,除了按照“强制医疗程序”采取临时的保护性约束措施之外,不能排除执法者依据其他有关规范,采取不同的处理方式。根据目前的“公安规定”,实践中常常使“必要时,可以将其送精神病医院”成为“可以采取临时的保护性约束措施”的替代性措施,这在客观上造成中止或者终结强制医疗程序。因此有学者建议,公安机关发现犯罪嫌疑人可能患有精神疾病,应当启动精神病鉴定。

3、关于精神病人预期行为危害性评估问题。“有继续危害社会可能”是适用“强制医疗程序”必要条件之一,该条件涉及对涉案精神病人社会危险性的评估。有学者认为,在公安执法实践中,可以将无监护人或者监护人不能够、不愿意监管的精神病人,视为社会危害风险较高的人群来对待,按照有关规定采取相应措施。

(二)关于未成年人适用强制医疗程序司法实务问题

有学者认为,根据相关法律的规定,未成年人犯罪适用强制医疗的范围,即对未成年人适用强制医疗需符合下列条件:未成年人实施了应当承担刑事责任的犯罪行为;未成年人所实施的必须是暴力行为;未成年人实施的暴力行为必须造成较为严重的后果;未成年人须经鉴定为无刑事责任能力人。还有有学者提出,在满足上述条件的同时,应当关注未成年人适用强制医疗办案程序的规范问题。未成年人适用强制医疗程序的启动须征得法定代理人的同意。公安机关向检察院提出强制医疗意见书前,必须先撤销案件。在对未成年人适用强制医疗程序进行审查时,要与成年人适用强制医疗程序所进行的审查实质内容一致,同时注意对未成年人的年龄、暴力犯罪行为的构成以及适格法定代理人的同意等内容进行审查。实务部门代表特别提出,在审查中要注意应当采用调查笔录的形式制作笔录,对精神病鉴定应当进行着重审查,对临时性保护性约束措施是否适当进行审查。此外,要注意审查未成年人刑事案件的特殊程序是否合法,例如辩护权的落实、调查时法定代理人到场与否、未成年人适用强制医疗程序不公开审理、以及办案期限等问题。当审查过程中发现问题时,要及时启动救济与监督程序。

(三)关于违法所得没收程序的问题

1、关于财产没收范围的问题。有实务部门的代表认为,根据相关法律的规定,财产没收的范围似乎界限比较清晰,但实践中有一些犯罪,特别是经济犯罪,犯罪嫌疑人、被告人的财产来源不清,构成复杂,在适用中存在较大难度。实务部门同志认为,厘清财产没收的范围既要区分是否属于“违法所得及其他涉案财产”,更要区分这些财产是否数以“依法应当追缴”的范围。

2、关于程序启动的确定性问题。有实务部门的代表认为,从一年多的司法实践来看,违法所得没收程序面临最大的问题就是适用率极低,而程序启动的不确定性则是造成这一现状的一个重要因素。修改后的刑事诉讼法虽然并未以特别条款排除新原则的适用,但考虑到法不朔及既往的司法原则,笼统地以法不朔及既往否认违法所得没收程序具有溯及力,或者以刑诉法未有明确规定而以程序从新肯定它的溯及力都是不科学的。因此,有学者认为对该程序的溯及力应持谨慎态度,即使允许一定程度的溯及,也应由最高司法机关确定一个准确的时间点,避免司法实践中的无限溯及。

3、关于案件管辖的差异问题。有实务部门代表认为,对于违法所得没收程序的规定,最高人民检察院和公安部在管辖问题上存在冲突。尤其是公安部关于县级公安机关管辖的规定是不合适的。对于该问题,最高人民检察院应当与公安部就此问题按照刑事诉讼管辖的基本原则协调统一,纠正司法实践中的不规范做法。

4、关于审查期限的分歧问题。关于违法做得没收程序中检察机关的审查期限,实务部门认为,检察机关在违法所得没收程序的审查期限最长为45天,期间可以退回公安机关补充证据,补充证据的次数和期限没有限定,补充证据时间不计入检察机关的审查期限,补充证据完毕以后检察机关不能重新计算审查期限。

5、关于证明标准的把握问题。修改后的刑事诉讼法没有规定违法所得没收程序的证明标准,但根据最高法的刑诉解释,我国对违法所得没收程序采用的证据标准与普通程序完全相同。实务部门有代表认为这一标准缺乏可操作性,应当根据违法所得没收程序的待证事实的不同,对证据标准有所区分。

(十三)关于涉案财产处置问题

对于涉案财产的处置与会代表更为关注的是刑事追缴程序,具体就以下问题展开讨论:

1、与会代表认为当前我国刑事追缴制度存在的问题包括:(1)追缴性质不清。新《刑事诉讼法》针对《刑法》第64条规定的“没收、追缴、责令退赔”措施在诉讼程序中未作进一步的解释和说明,对此学界与实务部门有着不同的理解。有学者认为该措施为“刑事司法没收”是刑事诉法过程中的司法行为,是一种实体权力;有学者认为“追缴”具有保全性质,是一种保全措施;有实务部门代表则认为“追缴”是程序性措施而非实体处分。(2)追缴主体不明。司法实践中涉众经济犯罪的被害人认为追缴是法院的职责,要求法院查清赃款赃物去向,这个是法院执行部门的审判庭的职责还是执行庭的职责,法律未做必要之规定。(3)涉案财产的第三人问题的立法回避。实践中,根据被害人提供的线索追查财务时发现了案中案,关于财产又涉及善意取得等问题,对于这些问题,立法采取回避态度。

2、与会代表认为当前刑事涉案财务追缴难的原因主要包括以下几个方面:(1)传统认识原因。“重实体,轻程序”、“重打击犯罪,轻财产保护”的思想使得办理办理案件过程中缺乏必要的程序设置以及执法程监督。(2)立法原因。有关追缴的法律规定庞杂无序,参与刑事涉案财务立法的有全国人大及其常委、地方人大及其常委、地方人民政府、最高检、最高法,以及公安部、财政部、国家发改委等多个部门。有学者认为,庞杂的立法主体,以及法律相关规定的冗杂冲突不利于涉案财产处置的法治化。(3)追赃主体多元。追赃主体多元使得法院难以查控审前财产和无法左右追赃结果。公安机关、检察机关以及法院均为法律授权的追赃主体,这在客观上不利于法院查控审前财产以及对追赃结果的依法处置。

3、与会代表提出刑事涉案追缴制度完善的对策建议,认为要:(1)遵循程序法定原则,对赃物进行规制。要遵循主体法定原则、法院认定原则、侦、控机关的程序处分原则、司法审查原则和程序参与原则。(2)公检法三家应统一出台司法解释。针对刑事涉案追缴制度方面的立法内容陈旧、矛盾冲突等问题要进行清理和整合。(3)财政体制须进行改革。即输、出两条线政法机关的罚没财务应收归国库,政法机关所需费用进行政法财政预算,防止政法机关权力寻租。

 

(十四)关于冤、错案件的防范问题

有学者认为,刑事错案之所以发生原因是多方面的,错案的发生是求刑者失重,辩护者失守,裁判者失察,领导者失职等综合因素所致。而要防范错案的发生,要常怀慈悲之心,深藏戒备之心,坚守自重之心。刑事错案发生了,要注意错案追责,完善国家赔偿,加强法律援助。有学者认为防范错案要关注辩护制度,不仅要提升辩护理念,而且要清理“负面清单”[1],认真落实与改革完善当前的辩护制度。有学者认为,要遏制刑事错案的发生,从根本上要关注司法证明的公正性,具体来说,要注意取证、举证、质证以及认证四个方面对错案防范的积极意义。

取证环节的错案防范。有学者认为,新《刑事诉讼法》初步规定了非法证据排除规则,该规则从程序制裁的角度对非法证据的证据能力进行了否定性评价,但该规则只是禁止刑讯逼供的一种事后方式,而遏制刑讯逼供也应当进行事前预防。事前预防主要是要扭转侦查人员“重口供、轻物证”的观念,要落实侦查讯问的全程录音录像制度,侦查机关应客观、全面取证,同时还应强化侦查取证活动的监督。举证环节的错案防范。为遏制刑事错案的发生,在举证环节中,需在强调检查机关承担举证责任的同时,加强检察机关对辩护方的证据开示,保障辩护方的阅卷权,通过强化辩护权来防范冤假错案。质证环节的错案防范。质证环节对于法官认定案件事实至关重要,有学者认为要充分发挥质证环节的价值与功能,就必须在法庭审判中贯彻和强化直接言词原则,通过提高法庭对抗性尽可能的消除案件疑点,以避免冤假错案的发生。具体来说,要强化证人出庭作证,在贯彻交叉询问的质证方式的过程中要设立禁止主询问诱导性发问规则和反询问受主询问范围限制规则。认证环节的错案防范。有学者认为认证结果、裁判理由公开程度有限,裁判文书中证明事实不够严密,说理不够充分,是错案发生的一个重要原因。因此,要防范错案,就要改变在认证环节出现的“ 你辩你的,我判我的”这种现象,这就需要不仅要公开认证标准,而且要着力推进认证过程的公开,增加裁判文书的说理性。

 

* 各部分撰稿人依次为:郑未媚,国家法官学院副教授;郭烁,北京交通大学法学院副教授;宋桂兰,北京农学院文法学院副教授;祁建建,中国社会科学研究院法学研究所副研究员;胡志风,中央司法警官学院副教授。

[1] 有学者总结“负面清单”如下:一是利欲熏心,见利忘义,弄虚作假;二是哗众取宠,小题大做,死磕偏执;三是粗枝大叶,蜻蜓点水,滥竽充数;四是瞻前顾后,畏惧权势,放弃底线。